Một số chủ thể đặc biệt của hợp đồng thế chấp bất động sản theo Luật Đất đai năm 2024

Tư cách chủ thể hợp đồng thế chấp bất động sản là một vấn đề quan trọng được đặt ra trong việc xác lập hợp đồng, nhất là trong bối cảnh nhiều hợp đồng thế chấp bất động sản bị tòa án tuyên vô hiệu do yếu tố chủ thể hợp đồng. Các vụ việc đó liên quan chủ yếu đến một số chủ thể đặc biệt như hộ gia đình sử dụng đất hay vợ chồng. Luật Đất đai năm 2024 được ban hành và có một số quy định điều chỉnh trực tiếp việc xác định chủ thể của hợp đồng thế chấp bất động sản. Bài viết tập trung phân tích các quy định đó cũng như hành lang pháp lý về tư cách chủ thể hợp đồng thế chấp bất động sản của doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, hộ gia đình sử dụng đất, nhóm người sử dụng đất chung và vợ chồng sở hữu chung bất động sản.

Đối với tài sản gắn liền với đất (nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất), bên thế chấp phải là chủ sở hữu của các tài sản này (Nguồn ảnh: Internet)

1. Yêu cầu chung về chủ thể

Pháp luật chung về giao dịch bảo đảm đặt ra nguyên tắc là bên thế chấp tài sản phải là chủ sở hữu của tài sản thế chấp. Nguyên tắc này được quy định tại Điều 295 và Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015¹. Đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, nguyên tắc này được hiểu là bên thế chấp phải là người sử dụng đất. Đối với tài sản gắn liền với đất (nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất)², bên thế chấp phải là chủ sở hữu của các tài sản này.

Pháp luật về đất đai cũng khẳng định lại nguyên tắc nêu trên. Khoản 1 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024 nêu rõ, người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này và luật khác có liên quan. Quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất của từng chủ thể sử dụng đất cũng được quy định tại các điều luật khác nhau của văn bản này. Chẳng hạn, điểm đ khoản 1 Điều 33 Luật Đất đai năm 2024 quy định quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; điểm b khoản 1 Điều 34 Luật Đất đai năm 2024 công nhận quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm. Quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất của cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức hay của cá nhân được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất được quy định tại điểm g khoản 1 Điều 37 Luật Đất đai năm 2024. Các điều luật này đều nêu các chủ thể trên được thế chấp “tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất”.

Như vậy, có thể thấy, cả Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Đất đai năm 2024 là các văn bản điều chỉnh trực tiếp thế chấp bất động sản - đều đặt ra yêu cầu chung là bên thế chấp bất động sản phải là chủ sở hữu của bất động sản thế chấp. Cụ thể hơn, trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp phải là người sử dụng đất; còn trong trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất, bên thế chấp phải là chủ sở hữu của các tài sản đó. Theo đó, việc xem xét tư cách chủ thể hợp đồng thế chấp bất động sản của các đối tượng được phân tích dưới đây được dựa trên nguyên tắc này.

2. Doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã

Doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân được công nhận một cách gián tiếp là chủ thể của hợp đồng thế chấp bất động sản theo quy định của Luật Đất đai năm 2024³. Văn bản này công nhận tổ chức kinh tế là người sử dụng đất và các quy định của pháp luật liên quan xác định rõ doanh nghiệp tư nhân là một loại hình tổ chức kinh tế. Thực vậy, theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 4 Luật Đất đai năm 2024, tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Đầu tư là một loại hình người sử dụng đất. Khoản 21 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020 định nghĩa: “Tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”. Như vậy, doanh nghiệp là người sử dụng đất. Hơn nữa, Điều 1 Luật Doanh nghiệp năm 2020 liệt kê doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp bên cạnh công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh. Nói cách khác, mặc dù Luật Đất đai năm 2024 không nêu rõ doanh nghiệp tư nhân là người sử dụng đất, song doanh nghiệp tư nhân với tư cách là một loại hình doanh nghiệp được công nhận tư cách người sử dụng đất theo văn bản Luật này.

Trên tinh thần đó, các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2024 cũng công nhận tư cách người sử dụng đất của doanh nghiệp tư nhân. Chẳng hạn, có thể kể đến quy định tại điểm g khoản 2 Điều 22, khoản 7 Điều 30 và khoản 9 Điều 37 Nghị định số 101/2024/NĐ-CP ngày 29/7/2024 của Chính phủ quy định về điều tra cơ bản đất đai; đăng ký, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và hệ thống thông tin đất đai; hay khoản 7 Điều 13 và khoản 8 Điều 41 Thông tư số 10/2024/TT-BTNMT ngày 31/7/2024 của Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về hồ sơ địa chính, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất.

Cần lưu ý khái niệm “tổ chức kinh tế” theo Luật Đất đai năm 2024 có nội hàm khá đặc thù. Không phải mọi tổ chức kinh tế theo Luật Đầu tư đều được coi là tổ chức kinh tế theo Luật Đất đai năm 2024. Điểm b khoản 1 Điều 4 Luật Đất đai năm 2024 loại trừ “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” khỏi nhóm “tổ chức kinh tế”.

Hơn nữa, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài theo Luật Đất đai năm 2024 cũng có nội hàm hẹp hơn so với nội hàm của Luật Đầu tư. Theo quy định tại khoản 22 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020, “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông”. Như vậy, theo Luật Đầu tư năm 2020, chỉ cần nhà đầu tư nước ngoài nắm một phần vốn (mà không quan trọng tỉ lệ vốn nắm giữ) trong một tổ chức kinh tế thì tổ chức kinh tế đó trở thành tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Khoản 46 Điều 3 Luật Đất đai năm 2024 định nghĩa “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư để thực hiện dự án có sử dụng đất”. Như vậy, theo cách tiếp cận của Luật Đất đai năm 2024, chỉ có tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020 để thực hiện dự án có sử dụng đất mới được coi là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Đây là điểm khác biệt quan trọng trong cách tiếp cận của hai luật này.

Luật Đầu tư năm 2020 quy định rõ hơn về loại hình tổ chức kinh tế được đề cập tại Luật Đất đai năm 2024 nêu trên. Cụ thể, nếu kết hợp Điều 22 và khoản 1 Điều 23 của văn bản này có thể thấy tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Đất đai năm 2024 là tổ chức kinh tế có dự án sử dụng đất và thuộc một trong các trường hợp sau đây:

Trường hợp 1: Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh.

Trường hợp 2: Có tổ chức kinh tế thuộc trường hợp 1 nắm giữ trên 50% vốn điều lệ.

Trường hợp 3: Có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế thuộc trường hợp 1 nắm giữ trên 50% vốn điều lệ.

Hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã

Khác với cách tiếp cận của Luật Đất đai năm 2024 trong trường hợp doanh nghiệp tư nhân, đối với hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã, văn bản này có các quy định giúp xác định rõ hơn địa vị pháp lý là người sử dụng đất của các tổ chức này. Thứ nhất, do hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế (khoản 21 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020), các chủ thể này có tư cách là người sử dụng đất theo điểm b khoản 1 Điều 4 Luật Đất đai năm 2024. Thêm vào đó, một loạt quy định của Luật Đất đai năm 2024 nhắc tới quyền sử dụng đất của hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã: khoản 2 Điều 36, điểm d khoản 1 Điều 109, hay điểm h khoản 1 Điều 157.

Cách tiếp cận nêu trên phù hợp với tinh thần của pháp luật về hợp tác xã. Khoản 7 và khoản 8 Điều 4 Luật Hợp tác xã năm 2023 đều công nhận tư cách pháp nhân của hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã. Hơn nữa, khoản 1 và khoản 3 Điều 73 Luật Hợp tác xã năm 2023 cho phép cá nhân, tổ chức góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã. Việc góp vốn dẫn tới việc chuyển quyền sử dụng đất cho hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (điểm a khoản 1 Điều 76 Luật Hợp tác xã năm 2023). Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã có thể được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất và được miễn, giảm tiền thuê đất, mua tài sản gắn liền với đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp từ người khác (điểm a khoản 2 Điều 88 và khoản 2 Điều 21 Luật Hợp tác xã năm 2023). Nói cách khác, Luật Hợp tác xã năm 2023 làm rõ tư cách người sử dụng đất của hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã.

Như vậy, khi hợp tác xã thế chấp quyền sử dụng đất hay tài sản gắn liền với đất của mình để vay vốn thì hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã sẽ đứng tên trực tiếp là bên thế chấp trong hợp đồng thế chấp. Cần phân biệt hợp tác xã và liên hiệp hợp tác với tổ hợp tác. Tổ hợp tác là tổ chức không có tư cách pháp nhân, được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác do ít nhất hai thành viên tự nguyện thành lập, cùng góp vốn, góp sức lao động để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm (khoản 21 Điều 4 Luật Hợp tác xã năm 2023). Khi tổ hợp tác tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của tổ hợp tác là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự; việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 1 Điều 101 Bộ luật Dân sự).

3. Các chủ thể có chung quyền sử dụng đất

Hộ gia đình sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2024, hộ gia đình sử dụng đất không còn là người sử dụng đất và các thành viên hộ gia đình có chung quyền sử dụng đất được coi là nhóm người sử dụng đất chung. Hộ gia đình sử dụng đất được định nghĩa tại khoản 25 Điều 3 của Luật này là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất trước ngày Luật Đất đai năm 2024 có hiệu lực thi hành. Hộ gia đình sử dụng đất không được liệt kê trong 7 loại chủ thể sử dụng đất tại Điều 4 Luật Đất đai năm 2024. Thay vào đó, điểm a khoản 2 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024 nêu rõ “nhóm người sử dụng đất bao gồm thành viên hộ gia đình, cá nhân thì có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của cá nhân”. Khoản 3 Điều 259 Luật Đất đai năm 2024 cũng chỉ rõ hộ gia đình được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trước ngày Luật Đất đai năm 2024 có hiệu lực thi hành thì được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn sử dụng đất còn lại; khi hết thời hạn sử dụng đất thì được gia hạn sử dụng đất theo hình thức giao đất, cho thuê đất cho các cá nhân là thành viên hộ gia đình đó theo quy định của Luật Đất đai năm 2024. Như vậy, kể từ ngày Luật Đất đai năm 2024 có hiệu lực thi hành (tức là ngày 01/8/2024), nếu các thành viên của hộ gia đình có chung quyền sử dụng đất thì sẽ được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất cho nhóm người sử dụng đất chung và trong trường hợp họ xác lập hợp đồng thế chấp bất động sản với tổ chức tín dụng thì các thành viên đó sẽ là bên thế chấp⁴.

Cách tiếp cận của Luật Đất đai năm 2024 cũng phù hợp với cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 2015. Khoản 1 Điều 101 Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu rõ trường hợp hộ gia đình tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự; việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy, hộ gia đình sử dụng đất không còn là một trường hợp ngoại lệ của quy định tại điều này của Bộ luật Dân sự năm 2015 như cách tiếp cận của Luật Đất đai năm 2013.

Luật Đất đai năm 2024 cũng có quy định liên quan đến “số phận” của các Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đã cấp cho hộ gia đình sử dụng đất trước ngày 01/8/2024. Đặc biệt, khoản 1 Điều 259 Luật Đất đai năm 2024 quy định hộ gia đình sử dụng đất được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai trước ngày Luật Đất đai năm 2024 có hiệu lực thi hành thì được tham gia quan hệ pháp luật về đất đai với tư cách nhóm người sử dụng đất mà có chung quyền sử dụng đất quy định tại khoản 2 Điều 27 của Luật Đất đai năm 2024.

Nhóm người sử dụng đất

Nhóm người sử dụng đất không phải là một chủ thể sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai năm 2024 nhưng văn bản này có các quy định riêng điều chỉnh đối với loại chủ thể này. Thành viên của nhóm người sử dụng đất có thể có cá nhân, thành viên hộ gia đình hoặc tổ chức kinh tế (điểm a khoản 2 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024). Theo quy định tại khoản 2 Điều 135 Luật Đất đai năm 2024, thửa đất có nhiều người chung quyền sử dụng đất, nhiều người sở hữu chung tài sản gắn liền với đất thì cấp cho mỗi người một Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất; trường hợp những người có chung quyền sử dụng đất, chung quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất có yêu cầu thì cấp chung một Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và trao cho người đại diện. Như vậy, trừ trường hợp các thành viên của nhóm người sử dụng đất yêu cầu cấp chung một Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất, mỗi thành viên sẽ được cấp một Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất.

Luật Đất đai năm 2024 có cách tiếp cận linh hoạt và phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự về tư cách chủ thể khi xác lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Điều 209 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, sở hữu chung theo phần là sở hữu chung mà trong đó phần quyền sở hữu của mỗi chủ sở hữu được xác định đối với tài sản chung; mỗi chủ sở hữu chung theo phần có quyền, nghĩa vụ đối với tài sản thuộc sở hữu chung tương ứng với phần quyền sở hữu của mình, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khoản 1 Điều 218 của Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu rõ, mỗi chủ sở hữu chung theo phần có quyền định đoạt phần quyền sở hữu của mình. Từ quy định của Luật Đất đai năm 2024, có thể phân biệt 4 trường hợp thực hiện quyền thế chấp như sau:

Thứ nhất, nếu từng thành viên của nhóm muốn thực hiện quyền thế chấp đối với phần quyền sử dụng đất của mình mà quyền sử dụng đất đó phân chia được theo phần thì sẽ có hai lựa chọn: Tách thửa để được chứng nhận quyền sử dụng đất đối với phần quyền sử dụng đất của thành viên đó và sau đó sẽ xác lập hợp đồng thế chấp⁵ hoặc đăng ký biến động ghi nhận việc thế chấp (điểm b khoản 2 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024)⁶. Trong cả hai trường hợp trên, bên thế chấp đều là thành viên dự kiến thế chấp.

Thứ hai, trường hợp quyền sử dụng đất của nhóm người sử dụng đất không phân chia được theo phần thì tất cả các thành viên cùng nhau thực hiện hoặc ủy quyền cho người đại diện để thực hiện quyền và nghĩa vụ của nhóm người sử dụng đất (điểm b khoản 2 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024). Nói cách khác, trong trường hợp này, một thành viên không thể thế chấp riêng rẽ quyền sử dụng đất.

Thứ ba, trường hợp quyền sử dụng đất của nhóm phân chia được theo phần mà một số hoặc tất cả các thành viên đều nhất trí cùng thế chấp để bảo đảm cho một khoản vay thì bên thế chấp sẽ bao gồm các thành viên có liên quan đó.

Thứ tư, có thể suy luận từ quy định tại điểm b khoản 2 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024 rằng trong trường hợp nhóm người sử dụng đất có trên 2 thành viên và hơn 1 thành viên muốn cùng thực hiện quyền thế chấp để bảo đảm cho một khoản vay thì các thành viên đó có thể thực hiện thủ tục tách thửa rồi sau đó thế chấp quyền sử dụng đất đối với thửa đất đã được cấp giấy chứng nhận.

Quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ chồng

Luật Đất đai năm 2024 có các quy định riêng điều chỉnh việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất cho vợ chồng là người sử dụng đất chung. Khoản 4 Điều 135 Luật Đất đai năm 2024 nêu rõ:

“Trường hợp quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất hoặc quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là tài sản chung của vợ và chồng thì phải ghi cả họ, tên vợ và họ, tên chồng vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp vợ và chồng có thỏa thuận ghi tên một người để đứng tên làm đại diện cho vợ và chồng.

Trường hợp quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất hoặc quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là tài sản chung của vợ và chồng mà giấy chứng nhận đã cấp chỉ ghi họ, tên của vợ hoặc chồng thì được cấp đổi sang Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất để ghi cả họ, tên vợ và họ, tên chồng nếu có yêu cầu.”

Tuy vậy, Luật Đất đai năm 2024 không đề cập trực tiếp vấn đề tư cách chủ thể của hợp đồng thế chấp trong trường hợp bất động sản thế chấp là tài sản chung của vợ chồng. Do đó, để xác định tư cách chủ thể hợp đồng thế chấp trong trường hợp này, cần xem xét quy định của pháp luật chung về giao dịch bảo đảm và pháp luật về hôn nhân và gia đình. Bộ luật Dân sự năm 2015 coi sở hữu chung của vợ chồng là sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia (khoản 1 Điều 213). Tuy nhiên, khi tài sản chưa phân chia thì “vợ chồng có quyền ngang nhau trong việc định đoạt tài sản chung” (khoản 2 Điều 213). Khoản 2 Điều 218 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng nêu rõ “việc định đoạt tài sản chung hợp nhất được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu chung hoặc theo quy định của pháp luật”. Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cũng có cách tiếp cận tương tự như Bộ luật Dân sự năm 2015. Văn bản này quy định việc định đoạt tài sản chung do vợ chồng thỏa thuận (khoản 1 Điều 35) và trong trường hợp tài sản chung là bất động sản, việc thỏa thuận đó phải được thể hiện bằng văn bản (điểm a khoản 2 Điều 35). Như vậy, theo Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Hôn nhân và Gia đình, nếu bất động sản thế chấp là tài sản chung của vợ chồng thì bên thế chấp bao gồm cả vợ và chồng.

Hệ quả của việc chỉ một trong hai vợ chồng xác lập hợp đồng thế chấp bất động sản là hợp đồng có thể bị tòa án tuyên vô hiệu toàn bộ⁷. Có thể hiểu việc xác lập hợp đồng đó vi phạm điều cấm của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Hôn nhân và Gia đình nên theo quy định tại Điều 123 Bộ luật Dân sự năm 2015⁸, hợp đồng thế chấp bất động sản đó vô hiệu. Hơn nữa, hợp đồng thế chấp vô hiệu toàn bộ bởi vì khi tài sản chung của vợ chồng chưa được chia thì không xác định được phần quyền của mỗi người đối với tài sản chung đó nên tòa án không thể tuyên hợp đồng vô hiệu từng phần.

Các phân tích ở trên cho thấy, Luật Đất đai năm 2024, Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng như pháp luật chuyên ngành có các quy định giúp xác định chủ thể của hợp đồng thế chấp bất động sản trong một số trường hợp đặc biệt và rằng các quy định đó đi theo hướng chủ thể của hợp đồng chỉ bao gồm pháp nhân và cá nhân. Tuy nhiên, cách tiếp cận của pháp luật hiện hành về chủ thể hợp đồng thế chấp bất động sản còn có những điểm đặc thù, một phần là do các yếu tố về lịch sử và thực tế ở Việt Nam. Các tổ chức tín dụng cần đặc biệt lưu ý vấn đề xác định chủ thể hợp đồng thế chấp bất động sản để hạn chế nguy cơ vô hiệu hợp đồng.

¹ Về biện pháp thế chấp tài sản, xem thêm Bùi Đức Giang “Xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo Bộ luật Dân sự năm 2015”, Tạp chí Ngân hàng, số 18, tháng 9/2016, trang 37 - 39 và Bùi Đức Giang “Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản theo Bộ luật Dân sự”, Tạp chí Ngân hàng, số 4, tháng 2/2019, trang 13 - 15.
² Tài sản gắn liền với đất được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất (khoản 21 Điều 3 Luật Đất đai năm 2024).
³ Pháp luật hiện hành chưa quy định rõ về tư cách pháp nhân của doanh nghiệp tư nhân. Xem thêm Bùi Đức Giang “Bàn về chủ thể giao kết hợp đồng tài chính theo quy định mới”, Tạp chí Ngân hàng, số 22, tháng 11/2017 .
⁴ Trường hợp từng thành viên hoặc một số hoặc tất cả các thành viên muốn thế chấp quyền sử dụng đất chung, các nguyên tắc nêu tại điểm b mục 3 dưới đây sẽ được áp dụng.
⁵ Việc tách thửa chỉ được phép thực hiện nếu thỏa mãn các điều kiện quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 220 Luật Đất đai năm 2024, trong đó có điều kiện là phải đảm bảo diện tích tối thiểu với loại đất đang sử dụng theo quy định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và điều kiện phải bảo đảm có lối đi, được kết nối với đường giao thông công cộng hiện có.
⁶ Việc đăng ký biến động trong trường hợp này không được quy định một cách rõ ràng tại Điều 133 Luật Đất đai năm 2024.
⁷ Chẳng hạn xem thêm Quyết định giám đốc thẩm số 10/2013/KDTM-GĐT của Tòa án Nhân dân tối cao ngày 25/4/2013. Xem thêm mục III.15 Văn bản số 196/TANDTC-PC của Tòa án Nhân dân tối cao ngày 03/10/2023.
⁸ Điều 123 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Giao dịch dân sự có mục đích, nội dung vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu. Điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định”.