Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 (BLDS) dành khá nhiều quy định cho thế chấp tài sản, đặc biệt trên phương diện xác lập giao dịch bảo đảm này. Bài viết tập trung phân tích một số nét lớn của quá trình này và đề xuất một số giải pháp hạn chế các rủi ro có thể phát sinh cho các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp tài sản.
Khái niệm thế chấp tài sản và đặc điểm của tài sản thế chấp
Khoản 1, Điều 317, Bộ luật dân sự định nghĩa thế chấp tài sản là “việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Từ định nghĩa này có thể thấy:
- Thế chấp không đặt ra yêu cầu việc giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc một bên thứ ba giữ (khoản 2, Điều 317, BLDS). Do đó, bên thế chấp có quyền “khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận” (khoản 1, Điều 321, BLDS) và “đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp” (khoản 2, Điều 321, BLDS). Trong nhiều trường hợp (chẳng hạn như thế chấp máy móc thuộc dây chuyền sản xuất của doanh nghiệp hay thế chấp tòa nhà thương mại), việc tiếp tục được sử dụng, khai thác tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng cho việc tạo ra dòng tiền dùng để hoàn trả khoản vay được bảo đảm. Điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản là nếu như thế chấp tài sản không đặt ra yêu cầu giao tài sản cho bên nhận thế chấp thì trong trường hợp cầm cố tài sản, bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố (Điều 309, BLDS) và bên nhận cầm cố có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố (khoản 1, Điều 303, BLDS)[1]. Chính vì lý do này mà thế chấp được sử dụng rộng rãi hơn rất nhiều so với cầm cố trong thực tế cấp tín dụng có bảo đảm. Cần lưu ý là về bản chất pháp lý, các quyền tài sản (như quyền đòi nợ, quyền khác phát sinh từ hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, phần vốn góp, cổ phần, số dư tài khoản…) không thể chuyển giao được về mặt vật chất nên không thể trở thành đối tượng của biện pháp cầm cố mà chỉ có thể được thế chấp mà thôi. Trong thực tế, mẫu hợp đồng bảo đảm của một số ngân hàng vẫn chưa ghi nhận nguyên tắc cơ bản này.
- Định nghĩa thế chấp nêu trên cũng không giới hạn việc sử dụng tài sản thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính bên thế chấp nên có thể hiểu rằng, nó công nhận một cách ngầm định việc một bên dùng tài sản của mình để bảo đảm cho khoản vay của một bên khác. Nói cách khác, biện pháp thế chấp tài sản của bên thứ ba được sử dụng rộng rãi trong thực tế là hợp pháp theo định nghĩa này [2].
Định nghĩa nêu trên cũng đặt ra yêu cầu tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Nguyên tắc này cũng được ghi nhận tại khoản 1, Điều 295, BLDS; theo đó, “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm […]”. Đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất, quy định này được hiểu rộng là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp. Như vậy, một người không thể thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác và biện pháp thế chấp sẽ bị vô hiệu trong trường hợp này do vi phạm điều cấm (hàm ý) của luật (Điều 123, BLDS [3]). Đối với tài sản là đối tượng của điều khoản bảo lưu quyền sở hữu, do bên mua chưa có quyền sở hữu đối với tài sản này trong thời hạn có hiệu lực của điều khoản bảo lưu quyền sở hữu (khoản 1, Điều 331, BLDS), nên không có quyền thế chấp tài sản này. Ngược lại, về nguyên tắc, bên bán tài sản là đối tượng của điều khoản bảo lưu quyền sở hữu có thể thế chấp tài sản này (do bên này vẫn là chủ sở hữu của tài sản), nhưng quyền của bên nhận thế chấp sẽ xếp ở vị trí sau quyền của bên mua tài sản.
Theo quy định tại khoản 2, Điều 295, BLDS, “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Đây được xem như là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Có lẽ triết lý đằng sau quy định này là phải xác định được tài sản bảo đảm thì mới giúp hạn chế được các xung đột về mặt lợi ích giữa các chủ thể khác nhau đối với tài sản. Tất nhiên, không có quy tắc chung cho việc phải mô tả tài sản bảo đảm như thế nào thì mới tuân thủ quy định trên của BLDS, mà việc mô tả này phụ thuộc vào từng trường hợp cụ thể.
Về giá trị của tài sản thế chấp, khoản 4, Điều 295, BLDS nêu rõ: “giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”. Cần lưu ý, BLDS chỉ đề cập tới việc định giá tài sản bảo đảm khi xử lý (Điều 306), mà không đặt ra nguyên tắc nào đối với việc định giá tài sản bảo đảm khi xác lập hợp đồng bảo đảm, trong đó có hợp đồng thế chấp.
Theo quy định tại khoản 1 và khoản 2, Điều 318, BLDS, “trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của động sản hay bất động sản, là một bộ phận của động sản hay bất động sản, nhưng có thể tách rời động sản hay bất động sản (khoản 2, Điều 110, BLDS).
Việc được sử dụng, khai thác tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng
cho việc tạo ra dòng tiền dùng để hoàn trả khoản vay được bảo đảm
Sử dụng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp
Hiện nay, vẫn còn một số ý kiến phản đối việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phần lớn là do tính không chắc chắn của loại tài sản đặc biệt này [4]. Khoản 3, Điều 295, BLDS cho phép sử dụng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm (được hiểu là bao gồm cả tài sản thế chấp).
Khoản 2, Điều 108, BLDS nêu rõ tài sản hình thành trong tương lai bao gồm (i) tài sản chưa hình thành; và (ii) tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch. Như vậy, trong quan hệ thế chấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản còn chưa tồn tại về mặt vật chất hoặc là tài sản chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Cách tiếp cận này cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh, Úc…
Một điểm cần lưu ý là như nêu ở trên theo quy định tại khoản 1, Điều 295, BLDS, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Rõ ràng là tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp vẫn chưa xác lập (được) quyền sở hữu của mình đối với tài sản này. Vậy, đâu là triết lý đằng sau quy định cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai?
Về điểm này, theo quy định tại khoản 1, Điều 319, BLDS, “hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Áp dụng vào trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, để dung hòa với yêu cầu về việc tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp có thể lập luận rằng, biện pháp bảo đảm này chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là thời điểm tài sản thế chấp đã hình thành và/hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Các văn bản hướng dẫn BLDS cần làm rõ khía cạnh này để tránh các tranh chấp có thể phát sinh từ việc giải thích khác nhau quy định.
Thêm vào đó, khoản 2, Điều 295 đặt ra yêu cầu là “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Điều đó, có nghĩa là tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của biện pháp thế chấp phải có thể xác định được một cách đầy đủ tại thời điểm tài sản đó hình thành hoặc tại thời điểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp căn cứ vào việc mô tả nêu trong hợp đồng thế chấp.
Hiệu lực giữa các bên và giá trị pháp lý với bên thứ ba
Điều 319, BLDS phân biệt giữa hiệu lực (được hiểu là giữa các bên) của thế chấp tài sản và hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo đó, “hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, và “thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.
Cho dù cách sử dụng thuật ngữ nêu trên ít nhiều khó hiểu song có thể hiểu về nguyên tắc hợp đồng thế chấp được xác lập hợp pháp giữa các bên sẽ có hiệu lực đối với các bên (các bên bị ràng buộc bởi các nghĩa vụ của mình cũng như có các quyền theo hợp đồng) kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc một văn bản luật có quy định khác. Khoản 1, Điều 298, BLDS quy định “việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định”. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản (khoản 4, Điều 400, BLDS).
Một văn bản luật có thể quy định hợp đồng thế chấp có hiệu lực sau thời điểm giao kết. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 188.3, Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2013, “việc […] thế chấp quyền sử dụng đất, […] phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Đối với việc thế chấp nhà ở thì thời điểm “có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng” theo quy định tại đoạn 2, Khoản 1, Điều 122, Luật nhà ở số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014 (“Luật nhà ở”).
Tương tự việc thế chấp tàu bay “có hiệu lực từ thời điểm được cơ quan đăng ký ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay Việt Nam” (Điều 29.3 và 28.1(c), Luật hàng không dân dụng Việt Nam số 66/2006/QH11 ngày 29 tháng 6 năm 2006 được sửa đổi, bổ sung năm 2014).
Việc thế chấp tàu biển có hiệu lực sau khi được ghi trong Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam theo quy định tại khoản 2, Điều 39, Bộ luật hàng hải Việt Nam số 95/2015/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2015.
Khoản 1, Điều 4, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01 tháng 9 năm 2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm (“Nghị định 102”) quy định các biện pháp thế chấp sau đây phải đăng ký:
- Thế chấp quyền sử dụng đất;
- Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất;
- Thế chấp tàu bay; và
- Thế chấp tàu biển.
Dễ thấy là danh sách này bổ sung thêm trường hợp bắt buộc phải đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và dường như nhà làm luật ngầm định việc đăng ký này để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng thế chấp đối với các bên như được phân tích ở trên. Tuy nhiên, do nguyên tắc này không được ghi nhận trong Luật nhà ở nên cách tiếp cận của Nghị định 102 chưa thực sự phù hợp.
Nếu biện pháp thế chấp được đăng ký hợp lệ thì sẽ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (khoản 1, Điều 297, khoản 2, Điều 298, và khoản 2, Điều 319, BLDS). Bên nhận thế chấp sẽ được quyền truy đòi tài sản thế chấp và được quyền ưu tiên thanh toán từ giá trị của tài sản đó (khoản 2, Điều 297, BLDS). Cần lưu ý là BLDS và các văn bản hướng dẫn thi hành bộ luật này vẫn chưa giải thích rõ khái niệm “quyền truy đòi tài sản” và các cách thức mà bên nhận thế chấp nói riêng hay bên nhận bảo đảm nói chung có thể thực thi được quyền này.
“Người thứ ba” không phải là bất kỳ ai mà phải được hiểu là một bên khác (ngoài bên thế chấp hay bên nhận thế chấp) có một quyền và/hoặc lợi ích đối kháng với bên nhận thế chấp, như một bên nhận bảo đảm khác (bên nhận thế chấp khác hay bên nhận cầm cố chính tài sản thế chấp), bên mua tài sản thế chấp, bên thuê tài sản thế chấp, bên bán trong trường hợp tài sản thế chấp là đối tượng của thỏa thuận bảo lưu quyền sở hữu, bên được thi hành án trong trường hợp bên thế chấp là người phải thi hành án, cơ quan thuế…
Như vậy, đối với các tài sản nêu ở trên mà một văn bản luật quy định việc đăng ký đảm bảo hiệu lực của thế chấp đối với các bên, thì việc đăng ký thế chấp này còn đảm nhiệm thêm một vai trò khác là để giao dịch thế chấp có hiệu lực đối kháng với các bên thứ ba.
Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp
Khoản 1, Điều 320, BLDS quy định bên thế chấp có nghĩa vụ “giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác”. Như vậy, trừ trường hợp một văn bản luật có quy định khác, bên thế chấp chỉ phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho ngân hàng nếu điều đó được quy định trong hợp đồng thế chấp hoặc được các bên thỏa thuận về sau. Nói cách khác, việc giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp không phải là quyền đương nhiên của ngân hàng.
Tất nhiên, nếu nắm giữ được giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cũng sẽ giúp bên thế chấp hạn chế được nguy cơ bên thế chấp thực hiện các giao dịch đối với tài sản này khi chưa có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhất là trong trường hợp tài sản thuộc diện đăng ký sở hữu như bất động sản.
Các phân tích nêu trên cho thấy, BLDS đã xác lập một hành lang pháp lý mới cho việc thế chấp tài sản với một số quy định ít nhiều mang tính đột phá. Tuy nhiên, vẫn còn có một số hạn chế hay khoảng trống trong các quy định này và các tổ chức tín dụng cần hết sức thận trọng khi xác lập hợp đồng thế chấp để có thể khắc phục được các rủi ro có thể phát sinh.
__________
[1] Nhược điểm lớn của cầm cố là đặt ra nghĩa vụ đối với các tổ chức tín dụng phải bố trí kho để lưu hàng hóa được cầm cố và bảo quản chúng.
[2] Xem thêm, Bùi Đức Giang, “Bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba”, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số 33 (2016), ngày 11/8/2016, trang 6.
[3] Điều 123, BLDS: “giao dịch dân sự có mục đích, nội dung vi phạm điều cấm của luật […] thì vô hiệu. Điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định […]”.
[4] Xem thêm Trương Thanh Đức, “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng”, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia Sự thật, 2017, 161 - 168.
TS. Bùi Đức Giang
Nguồn: TCNH số 4/2019
https://tapchinganhang.gov.vn
