Bài viết tập trung phân tích loại hình giao dịch bảo đảm mà chủ nợ có thể nhận đối với tài sản bảo đảm là phần vốn góp, cổ phần và cách thức xử lý loại tài sản bảo đảm đặc biệt này. Đây là một vấn đề pháp lý khá phức tạp và bài viết này chỉ nhằm mục đích phác họa các nét lớn về chủ đề này.
Cần lưu ý là chứng khoán như cổ phiếu của công ty đại chúng có thể được cầm cố theo quy định của pháp luật chuyên ngành (đặc biệt là Thông tư số 05/2015/TT-BTC ngày 15 tháng 01 năm 2015 của Bộ Tài chính hướng dẫn hoạt động đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán giao dịch chứng khoán và Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 199/QĐ-VSD ngày 29 tháng 9 năm 2017 của Tổng Giám đốc Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam). Việc xác lập và xử lý cầm cố chứng khoán khá khác biệt so với quy định liên quan đến phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần và do đó, không thuộc phạm vi nghiên cứu của bài viết này.
Có thể thấy, hành lang pháp lý về thế chấp phần vốn góp, cổ phần vẫn còn ít nhiều khoảng trống và hạn chế và loại hình giao dịch bảo đảm này còn tiềm ẩn khá nhiều rủi ro đối với các bên
1. Xác lập và công bố giao dịch bảo đảm
Giao dịch bảo đảm nào phù hợp đối với phần vốn góp, cổ phần?
Điều 182.1(e), Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014 (“Luật doanh nghiệp”) quy định thành viên góp vốn công ty hợp danh có thể “định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách […] thế chấp, cầm cố”. Trong quy định này, nhà lập pháp tỏ ra khá do dự trong việc sử dụng thuật ngữ nên đã chọn giải pháp an toàn là sử dụng cả thuật ngữ cầm cố và thế chấp. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp không đề cập đến một cách rõ ràng khả năng thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) hay trong công ty cổ phần. Thực vậy, theo quy định tại Điều 50.6 của văn bản này, thành viên công ty TNHH có quyền “định đoạt phần vốn góp của mình bằng [….] cách khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty”. Hơn nữa, Điều 114, Luật doanh nghiệp liệt kê một loạt quyền của cổ đông phổ thông trong đó không đề cập đến quyền sử dụng cổ phần làm tài sản bảo đảm. Điều đáng nói là điều luật này có quy định mở là cổ đông phổ thông có “các quyền khác” nhưng lại giới hạn là việc thực hiện các quyền này phải “theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty”. Do đó, nếu theo đúng câu chữ của quy định này thì cổ đông công ty cổ phần chỉ được sử dụng cổ phần để bảo đảm khoản vay nếu điều này được cho phép một cách rõ ràng trong Điều lệ của công ty.
Điều 6.5, Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20 tháng 6 năm 2018 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (“Thông tư 08”) quy định có thể đăng ký tài sản bảo đảm là “phần vốn góp trong doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp”. Tuy nhiên, văn bản này lại coi cổ phiếu là tài sản bảo đảm (Điều 6.6).
Theo quy định tại Điều 120.1, Luật doanh nghiệp, “cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó”. Cổ phiếu không tự thân chứa các quyền hành động đối với công ty bởi vì các quyền phát sinh từ phần vốn góp như quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức và quyền được hưởng khối tài sản còn lại của công ty khi tiến hành thủ tục thanh lý cũng như mọi quyền phát sinh từ hợp đồng khác đối với công ty phụ thuộc vào việc đăng ký vào sổ cổ đông của công ty [1]].
Xét về bản chất, cổ phần mới là đối tượng thực của giao dịch bảo đảm, chứ không phải cổ phiếu. Có thể so sánh cổ phiếu với Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất: trong trường hợp này thế chấp có đối tượng là quyền sử dụng đất, nhà hay tài sản khác gắn liền với đất chứ không phải là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.
Do công ty hợp danh không phải là mô hình công ty được sử dụng phổ biến tại Việt Nam, bài viết chỉ tập trung phân tích các biện pháp bảo đảm đối với phần vốn góp vào công ty TNHH và công ty cổ phần.
Cổ phần trong công ty cổ phần hay phần vốn góp trong công ty TNHH là quyền tài sản (tài sản vô hình) và do đó, không thể giao được về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm. Hơn nữa, chúng thể hiện quyền chủ nợ của người nắm giữ (chủ sở hữu) cổ phần hay phần vốn góp đối với công ty. Do đó, thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp nhất đối với phần vốn góp và cổ phần bởi vì thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp (Điều 317, Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 (“Bộ luật dân sự”).
Hiệu lực và giá trị pháp lý với bên thứ ba
Hợp đồng thế chấp phần vốn góp hay cổ phần có hiệu lực giữa các bên kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác (Điều 319.1, Bộ luật dân sự). Giao dịch bảo đảm này phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (Điều 319.2, Bộ luật dân sự) tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (Điều 6.5 và Điều 6.6, Thông tư 08).
“Người thứ ba” ở đây được hiểu là bất cứ bên nào có thể có xung đột về mặt lợi ích với bên nhận thế chấp, như người nhận chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần được thế chấp, người được thi hành án đối với tài sản của bên thế chấp, các bên nhận bảo đảm khác…
Lợi nhuận, thông báo và quyền biểu quyết
Một vấn đề khác đặt ra là bên thế chấp hay bên nhận thế chấp có quyền nhận lợi nhuận, cổ tức hay thông báo và thực hiện quyền biểu quyết trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng thế chấp phần vốn góp hay cổ phần trước khi xử lý thế chấp hay không? Do thế chấp phần vốn góp hay cổ phần không dẫn tới việc chuyển giao quyền sở hữu phần vốn góp hay cổ phần cho chủ nợ có bảo đảm (Điều 317, Bộ luật dân sự), bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của phần vốn góp hay cổ phần trong quá trình thế chấp. Với tư cách là thành viên góp vốn hay cổ đông được ghi trong sổ đăng ký thành viên hoặc sổ đăng ký cổ đông của công ty, bên thế chấp vẫn có quyền nhận lợi nhuận, lợi tức và các thông báo gửi cho thành viên hay cổ đông của công ty cũng như được thực hiện mọi quyền biểu quyết gắn với tư cách thành viên hay cổ đông của mình.
2. Xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần
Các phương thức xử lý
Việc xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần được thực hiện theo các phương thức mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp. Trong trường hợp không có thỏa thuận, phần vốn góp hay cổ phần sẽ được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác (Điều 303, Bộ luật dân sự).
Nếu áp dụng Điều 303, Bộ luật dân sự về các phương thức xử lý tài sản thế chấp thỏa thuận, có ba phương thức xử lý tài sản thế chấp là phần vốn góp hay cổ phần theo thỏa thuận là (i) bán đấu giá tài sản; (ii) bên nhận thế chấp tự bán tài sản; và (iii) bên nhận thế chấp nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Trong thực tế, một trong những khó khăn đặt ra khi xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp hay cổ phần là phải xác định thời điểm chuyển giao quyền sở hữu đối với phần vốn góp hay cổ phần đó như thế nào.
Theo quy định tại Điều 31, Luật doanh nghiệp, khi thay đổi bất cứ nội dung nào của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười ngày kể từ ngày có thay đổi. Doanh nghiệp có thể bị phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng nếu không đăng ký hoặc đăng ký không đúng thời hạn việc thay đổi thành viên hay cổ đông sáng lập theo quy định tại Điều 25, Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01 tháng 6 năm 2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư.
Khó khăn đáng kể nhất hiện nay khi nhận thế chấp phần vốn góp hay cổ phần chính là thủ tục chuyển quyền sở hữu phần vốn góp hay cổ phần được thế chấp khi xử lý thế chấp. Điều 53.2, Luật doanh nghiệp nêu rõ “thành viên chuyển nhượng vẫn có các quyền và nghĩa vụ đối với công ty tương ứng với phần vốn góp có liên quan cho đến khi thông tin về người mua […] được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành viên”.
Tương tự Điều 126.7, Luật doanh nghiệp quy định trong trường hợp chuyển nhượng cổ phần, “người nhận [chuyển nhượng] cổ phần trong các trường hợp quy định tại Điều này chỉ trở thành cổ đông công ty từ thời điểm các thông tin của họ […] được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông”.
Như vậy, về nguyên tắc, người nhận chuyển nhượng phần vốn góp hay cổ phần hay người nhận phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm chỉ trở thành thành viên hay cổ đông của công ty sau khi (i) thông tin của họ được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành viên hay sổ đăng ký cổ đông của công ty có phần vốn góp hay cổ phần được thế chấp và (ii) công ty đã thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên công ty TNHH hay thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng lập công ty cổ phần. Điều đáng tiếc là pháp luật doanh nghiệp hiện hành không có quy định nào về thủ tục đăng ký thay đổi thành viên công ty TNHH hay thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng lập công ty cổ phần khi xử lý thế chấp.
Do vậy, để bảo vệ quyền lợi của mình, bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp hay cổ phần thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm nên yêu cầu công ty và bên thế chấp thực hiện cả việc đăng ký thông tin của mình vào sổ đăng ký của công ty và đăng ký thay đổi thành viên công ty TNHH hay thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng lập công ty cổ phần để đảm bảo chắc chắn hiệu lực cho việc chuyển giao phần vốn góp hay cổ phần khi xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần.
Cuối cùng, cần lưu ý Điều 324.2(c) Bộ luật dân sự quy định người thứ ba giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ “giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp […] theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật”. Rất khó có thể xác định rõ việc giao tài sản bảo đảm này được thực hiện theo cách nào trong trường hợp thế chấp phần vốn góp hay cổ phần. Tuy nhiên, có thể hiểu là quy định này đặt ra trách nhiệm đối với người đại diện theo pháp luật của công ty phải phối hợp để thực hiện các thủ tục chuyển quyền sở hữu cho bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp hay cổ phần thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm nêu trên.
Hạn chế chuyển nhượng
Một điểm đáng chú ý khác là Luật doanh nghiệp vẫn còn thiếu vắng các quy định về việc chấp thuận tư cách thành viên góp vốn hay cổ đông của bên nhận thế chấp hay bên thứ ba mua phần vốn góp hay cổ phần khi xử lý tài sản bảo đảm. Thực vậy, Luật doanh nghiệp chỉ quy định việc chấp thuận thành viên mới của công ty TNHH trong trường hợp chuyển nhượng, tặng cho phần vốn góp hay sử dụng phần vốn góp để trả nợ. Theo đó, về nguyên tắc, khi chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác, thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên muốn chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác trước hết phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện; và chỉ được chuyển nhượng với cùng điều kiện chào bán đối với các thành viên còn lại cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán (khoản 1, Điều 53, Luật doanh nghiệp). Tương tự, trường hợp người được tặng cho là người khác thì chỉ trở thành thành viên của công ty khi được Hội đồng thành viên chấp thuận (khoản 5, Điều 54, Luật doanh nghiệp). Hơn nữa, trong trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán chỉ được trở thành thành viên của công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận, nếu không sẽ bắt buộc phải chào bán phần vốn góp đó (khoản 6, Điều 54, Luật doanh nghiệp). Còn đối với công ty cổ phần, trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông (khoản 3, Điều 119, Luật doanh nghiệp) [2]. Có thể thấy, tinh thần của Luật doanh nghiệp là hạn chế việc chuyển nhượng phần vốn góp hay cổ phần cho các bên thứ ba dẫn đến việc bên này được tham gia vào Hội đồng thành viên hay Hội đồng quản trị của công ty khi chưa có sự đồng ý của các thành viên hay cổ đông hiện hữu. Để tránh xung đột về sau, việc chấp thuận bên nhận thế chấp hay bên mua có thể diễn ra ngay trong giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp thông qua việc gửi dự thảo hợp đồng thế chấp đến công ty để các thành viên trong Hội đồng thành viên hay Hội đồng quản trị xem xét quyết định và trong trường hợp này khi xử lý tài sản bảo đảm không cần thiết phải xin chấp thuận bên nhận thế chấp hay bên mua như một thành viên hay cổ đông thay thế bên thế chấp trong công ty.
Hơn nữa, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam có thể tác động đáng kể đến việc xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần trong trường hợp bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm là nhà đầu tư nước ngoài [3].
Cuối cùng, điều lệ của công ty có thể có quy định cấm việc xác lập giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp vào công ty hay cổ phần của công ty. Điểm b, khoản 1, Điều 365, Bộ luật dân sự quy định bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự không được chuyển giao quyền yêu cầu đó cho một bên thứ ba nếu bên có quyền và bên có nghĩa vụ có thỏa thuận về việc không được chuyển giao quyền yêu cầu. Như đã trình bày ở trên, trong một chừng mực nào đó có thể coi phần vốn góp hay cổ phần là một loại quyền đòi nợ đặc biệt và do đó, dường như quy định của điều lệ cấm xác lập giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp hay cổ phần có giá trị pháp lý và hiệu lực thi hành theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 365, Bộ luật dân sự này. Chính vì thế, cần nghiên cứu kỹ điều lệ của công ty trước khi xác lập hợp đồng thế chấp phần vốn góp hay cổ phần để xác định liệu có quy định cấm nào không. Trong trường hợp có quy định cấm này trong điều lệ, chủ nợ có bảo đảm có thể yêu cầu các thành viên công ty TNHH hay các cổ đông trong công ty cổ phần sửa đổi điều lệ để phần vốn góp hay cổ phần được tự do chuyển nhượng cho chủ nợ có bảo đảm và cho người mua khi xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần. Để tránh việc điều lệ công ty có thể bị sửa đổi trong tương lai theo hướng bỏ quyền tự do chuyển nhượng, bên nhận thế chấp có thể đàm phán với các thành viên hay cổ đông còn lại của công ty để có được cam kết từ phía họ là sẽ không biểu quyết thông qua nghị quyết thay đổi Điều lệ công ty trong thời gian hiệu lực của hợp đồng thế chấp [4].
Bán phần vốn góp hay cổ phần
Pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong trường hợp bán phần vốn góp hay cổ phần cho bên thứ ba. Về điểm này, có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Anh, theo đó các nghĩa vụ này bao gồm:
- Nghĩa vụ hành động có thiện chí và thực hiện các biện pháp hợp lý để có được giá tốt nhất cho phần vốn góp hay cổ phần (Bản án Cuckmere Brick Company v Mutual Finance [1971] Ch 949);
- Yêu cầu không được bán cho chính mình hoặc cho một người là bên nhận ủy thác (trustee) hay người lao động của mình khi chưa được sự cho phép của Tòa án (bản án Farrar v Farrars (1888) LR 40 Ch D 395 - thường được biết đến là quy tắc chống việc bán cho chính mình). Tuy vậy, quy tắc này không cấm việc bên nhận bảo đảm có thể bán cho một công ty có phần vốn góp hay cổ phần của bên này;
- Nếu bên nhận bảo đảm bán cho một công ty có phần vốn góp hay cổ phần của mình thì bên nhận bảo đảm và bên mua phải chứng minh được rằng giao dịch đã được xác lập một cách thiện chí và rằng bên bảo đảm đã cẩn trọng hợp lý để có được giá bán tốt nhất mà bình thường có thể nhận được tại thời điểm bán (bản án Tse Kwong Lam v Wong Chit Sen [1983] 1 WLR 1349);
- Yêu cầu giao dịch thỏa đáng (fair dealing) bởi vì nếu xung đột về lợi ích diễn ra, giao dịch bán có thể sẽ bị vô hiệu trừ khi giá bán thực sự là mức giá trên thị trường (full market value) [5].
Trường hợp số tiền có được từ việc xử lý tài sản thế chấp sau khi thanh toán chi phí xử lý tài sản thế chấp lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì số tiền chênh lệch phải được trả cho bên bảo đảm (Điều 307.2, Bộ luật dân sự). Lý do nằm ở tính chất phụ trợ của biện pháp bảo đảm và việc áp dụng nguyên tắc đòi lại tài sản trong trường hợp được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật quy định tại Điều 279.1, Bộ luật dân sự: việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc thực hiện một cách bình thường nghĩa vụ được bảo đảm có thể đưa lại cho bên này.
Nhận phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp
Một trong các phương thức xử lý tài sản thế chấp được quy định tại khoản 1, Điều 303 là “bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”. Để có thể thực hiện được phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, hợp đồng thế chấp phần vốn góp phải nêu rõ quyền của chủ nợ có bảo đảm được nhận phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Không biết vô tình hay hữu ý mà ở đây người làm luật chỉ cho phép các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm. Nói cách khác, phương thức xử lý bảo đảm theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thế chấp tài sản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng. Trong trường hợp này, các bên cần quy định các phương thức xử lý bảo đảm khác.
Có thể thấy, hành lang pháp lý về thế chấp phần vốn góp, cổ phần vẫn còn ít nhiều khoảng trống và hạn chế và loại hình giao dịch bảo đảm này còn tiềm ẩn khá nhiều rủi ro đối với các bên. Cần đặc biệt chú trọng việc soạn thảo hợp đồng thế chấp để khắc phục các hạn chế và khoảng trống pháp lý này để bảo vệ tốt hơn quyền của bên nhận thế chấp.
________
[1] Louise Gullifer (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, 4th edition, 2008, para.1-47.
[2] Khi hết thời hạn nêu trên, các cổ phần được tự do chuyển nhượng (khoản 4, Điều 119, Luật doanh nghiệp).
[3] Chẳng hạn, hạn chế trong một số lĩnh vực đặc biệt như ngân hàng hay hạn chế nêu trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ mà Việt Nam đưa ra khi đàm phán gia nhập WTO.
[4] Michael Rutstein, Christian Staps and Laurent Assaya, “I pledge to thee my shares: taking share security in England, France and Germany”, Corporate Rescue and Insolvency Journal, vol. 2, issue 6, December 2009.
[5] Becky Kitchener, “Enforcement of share charges: in practice”, Journal of International Banking and Financial Law, vol. 28, issue 2, February 2013.
TS. Bùi Đức Giang
Nguồn: TCNH số 1/2019
https://tapchinganhang.gov.vn
