Tóm tắt: Bài viết nghiên cứu quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Nghị định số 01/2021/NĐ-CP ngày 04/01/2021 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp (ĐKDN), đưa ra những phân tích, đánh giá, chỉ ra những điểm tiến bộ cũng như những tồn tại, hạn chế trong các quy định của pháp luật và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về ĐKDN.
Từ khóa: Doanh nghiệp, ĐKDN, Luật Doanh nghiệp.
BUSINESS REGISTRATION ACCORDING TO THE PROVISIONS OF THE LAW ON ENTERPRISES 2020
Abstract: The article researches the provisions of the Law on Enterprises 2020 and Decree No. 01/2021/ND-CP on business registration, provides analysis, evaluation, and figures out progress as well as shortcomings and limitations in recent law. Thereby, this article proposes some solutions to improve the legal provisions on business registration.
Keywords: Enterprise, business registration, Enterprise Law.
1. Khái quát chung về ĐKDN
Theo quy định trong Hiến pháp năm 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Tuy nhiên, để bảo đảm yêu cầu quản lý của Nhà nước, khi thực hiện quyền tự do kinh doanh các chủ thể phải thực hiện thủ tục đăng ký. Thủ tục đăng ký kinh doanh (ĐKKD) ở các giai đoạn khác nhau được pháp luật quy định với tên gọi và nội dung cụ thể khác nhau. Theo quy định của Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, người thành lập công ty và doanh nghiệp tư phải làm thủ tục xin phép thành lập, sau khi được cấp giấy phép công ty phải thực hiện thủ tục ĐKKD. Sau khi Luật Doanh nghiệp năm 1999 được ban hành thì thủ tục xin phép thành lập được loại bỏ, thay vào đó người thành lập doanh nghiệp chỉ phải thực hiện thủ tục ĐKKD. Từ khi Luật Doanh nghiệp năm 1999 có hiệu lực cho đến khi có Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về ĐKDN thì thủ tục ĐKKD áp dụng chung đối với tất cả các loại hình chủ thể kinh doanh. Theo quy định của pháp luật hiện hành, tùy theo loại hình chủ thể kinh doanh, pháp luật sử dụng các tên gọi khác nhau, đối với doanh nghiệp là ĐKDN, với hợp tác xã là đăng ký hợp tác xã, với hộ kinh doanh là đăng ký hộ kinh doanh.
Từ thủ tục xin phép thành lập, thủ tục ĐKKD chuyển sang thủ tục ĐKDN không chỉ đơn giản là sự thay đổi về tên gọi, mà là phản ánh sự thay đổi quan điểm, tư duy của các nhà lập pháp. Nếu như xin phép thành lập không phản ánh đúng bản chất của quyền tự do kinh doanh nên được loại bỏ, thì việc chuyển từ ĐKKD sang ĐKDN là kết quả của việc cải cách thủ tục hành chính với mục đích tạo điều kiện thuận lợi hơn cho nhà đầu tư. Trước khi có Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, khi thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư sẽ phải thực hiện hai thủ tục là ĐKKD và đăng ký thuế. Tuy nhiên, theo quy định của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP: “ĐKDN quy định tại Nghị định này bao gồm nội dung về ĐKKD và đăng ký thuế”, “Giấy chứng nhận ĐKDN đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD và Giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh nghiệp”. Như vậy, theo quy định của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, nhà đầu tư (người thành lập doanh nghiệp) sẽ chỉ phải thực hiện thủ tục ĐKDN. “Khi hồ sơ ĐKDN đủ điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận ĐKDN theo quy định, thông tin về hồ sơ ĐKDN được chuyển sang cơ sở dữ liệu của Tổng cục Thuế (Bộ Tài chính). Trong thời hạn hai ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông tin từ Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN, Tổng cục Thuế có trách nhiệm tạo mã số doanh nghiệp và chuyển mã số doanh nghiệp sang Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN để Phòng ĐKKD cấp tỉnh cấp cho doanh nghiệp. Thông tin về việc cấp Giấy chứng nhận ĐKDN sẽ được chuyển sang Tổng cục Thuế.
Trường hợp Tổng cục Thuế từ chối cấp mã số cho doanh nghiệp thì phải gửi thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trong đó nói rõ lý do từ chối để chuyển cho Cơ quan ĐKKD cấp tỉnh thông báo cho doanh nghiệp”1.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP, “ĐKDN là việc người thành lập doanh nghiệp đăng ký thông tin về doanh nghiệp dự kiến thành lập, doanh nghiệp đăng ký những thay đổi trong thông tin về ĐKDN với Cơ quan ĐKKD và được lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN. ĐKDN bao gồm đăng ký thành lập doanh nghiệp, đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh và các nghĩa vụ đăng ký, thông báo khác theo quy định của Nghị định này”.
Như vậy, đăng ký thành lập doanh nghiệp chính là một thủ tục mà người thành lập doanh nghiệp phải thực hiện để tạo lập một chủ thể, một doanh nghiệp để tiến hành các hoạt động thương mại (hoạt động kinh doanh). Nội dung dưới đây sẽ làm rõ quy chế pháp lý về đăng ký thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành với các vấn đề cơ bản sau: (i) Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp; (ii) Hồ sơ ĐKDN; (iii) Điều kiện cấp giấy chứng nhận ĐKDN.
2. Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp
Quyền tự do kinh doanh được thể hiện cụ thể thông qua quyền thành lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp; quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp. Nếu như thành lập và quản lý doanh nghiệp là những hoạt động trực tiếp tạo lập ra doanh nghiệp và quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, thì góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của doanh nghiệp, bao gồm góp vốn để thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập. Hoạt động góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp không trực tiếp tạo lập ra doanh nghiệp và cũng không tham gia trực tiếp vào việc quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Với cách hiểu như trên, Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 có quy định khác nhau giữa quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp.
2.1. Chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp
Với phương pháp loại trừ, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, trừ các đối tượng sau đây:
(1) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
(2) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức.
(3) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước.
(4) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
(5) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân.
(6) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp cơ quan ĐKKD có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho cơ quan ĐKKD.
(7) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự2.
So với Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2020 bổ sung hai đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp là: Tổ chức không có tư cách pháp nhân và pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự. Việc bổ sung hai chủ thể trên vào danh sách các chủ thể bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp xuất phát từ những điểm mới trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 2014 và Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi năm 2017). Theo quy định tại Điều 101 Bộ luật Dân sự năm 2015, tổ chức không có tư cách pháp nhân không còn được xác định là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự3. Đối với pháp nhân thương mại, theo quy định của Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) chủ thể của tội phạm có thể là pháp nhân thương mại và một trong các hình phạt bổ sung áp dụng với pháp nhân thương mại phạm tội là cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực. Khi một pháp nhân thương mại bị Tòa án áp dụng hình phạt bổ sung là cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực thì pháp nhân thương mại đó sẽ bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định tại điểm g khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
2.2. Chủ thể có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp
Theo quy định tại khoản 3, khoản 4 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020, tất cả mọi cá nhân, tổ chức đều có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, trừ trường hợp sau đây:
(i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
(ii) Các đối tượng không được góp vốn theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức4. Điều 20 Luật Cán bộ, công chức năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2019) quy định cán bộ, công chức không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh theo quy định của Luật Phòng, chống tham nhũng. Theo quy định tại khoản 4 Điều 20 Luật Phòng chống tham nhũng năm 2018: “Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước hoặc để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước”.
Số lượng các đối tượng bị cấm góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp hạn chế hơn so với các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. Điều đó là hoàn toàn phù hợp, xuất phát từ sự khác biệt giữa hoạt động thành lập, quản lý doanh nghiệp với hoạt động góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp. Thành lập, quản lý doanh nghiệp là những hoạt động tạo ra doanh nghiệp mới hoặc điều hành, quản lý các doanh nghiệp, có mức độ ảnh hưởng đến kinh tế - xã hội, môi trường kinh doanh, quyền và nghĩa vụ của nhiều chủ thể trong xã hội. Trong khi đó, hoạt động góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp chỉ đơn giản là hoạt động đầu tư vào các doanh nghiệp đang tồn tại, không tham gia vào việc quản lý, điều hành doanh nghiệp, vì vậy mức độ ảnh hưởng đến kinh tế - xã hội, môi trường kinh doanh, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khác hạn chế hơn hoạt động thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Mỗi chủ thể bị cấm thành lập doanh nghiệp; quản lý doanh nghiệp; góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp xuất phát từ các lý do khác nhau. Tổng hợp lại có thể kể đến các lý do sau: (i) Ngăn chặn việc các cơ quan nhà nước sử dụng tài sản của Nhà nước thành lập doanh nghiệp để thu lợi riêng; (ii) Ngăn chặn một số đối tượng lợi dụng vị trí công tác, chức vụ, quyền hạn để làm lợi cho cá nhân và doanh nghiệp; (iii) Bảo đảm cho một số đối tượng chuyên tâm thực hiện tốt chức trách, nhiệm vụ được giao; (iv) Bảo đảm trật tự, an ninh xã hội, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh; (v) Xuất phát từ vấn đề năng lực chủ thể.
Với những lý do nêu trên, hầu hết quy định của Luật Doanh nghiệp qua các thời kỳ về quyền thành lập doanh nghiệp; quản lý doanh nghiệp; góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp được đánh giá là phù hợp. Tuy nhiên, cũng tồn tại một số vấn đề cần phải trao đổi, bàn luận thêm:
Thứ nhất, về quy định cấm cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Thực tế cho thấy, không phải tất cả các đối tượng trên đều có chức vụ, quyền hạn để có thể lợi dụng mưu lợi riêng cho cá nhân và doanh nghiệp của mình. Cũng không thể khẳng định rằng nếu họ thành lập, quản lý doanh nghiệp thì sẽ ảnh hưởng đến hiệu quả công việc trong chức trách, nhiệm vụ của họ. Chính vì vậy, có quan điểm cho rằng, việc cấm tất cả các đối tượng này thành lập và quản lý doanh nghiệp là chưa thực sự phù hợp.
Thứ hai, thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có phải người quản lý doanh nghiệp.
Như đã phân tích, việc pháp luật có sự phân biệt giữa quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp với quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp là hoàn toàn phù hợp. Với các quy định tại Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020, trên thực tế hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp một chủ thể không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh nhưng vẫn có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của các loại hình doanh nghiệp trên. Ví dụ: Cán bộ, công chức, viên chức nếu không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo quy định tại Điều 20 Luật Cán bộ, công chức và khoản 4 Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018, thì vẫn có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Trong khi đó, theo quy định về người quản lý doanh nghiệp tại khoản 24 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020 thì thành viên Hội đồng thành viên là người quản lý doanh nghiệp. Vì vậy, có quan điểm cho rằng cán bộ, công chức, viên chức không được quyền góp vốn, mua phần vốn góp của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Bởi khi thực hiện việc góp vốn, mua phần vốn góp thì các chủ thể cũng đồng thời trở thành thành viên Hội đồng thành viên và được xác định là người quản lý doanh nghiệp, trong khi cán bộ, công chức, viên chức lại thuộc các đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp. Xét về câu chữ, suy luận trên là có căn cứ. Tuy nhiên, cần phải nghiên cứu, bàn luận thêm để có sự phân biệt rõ ràng giữa quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp với quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và từ đó xác định đúng ý tưởng của nhà làm luật.
Một là, quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp có nội dung, tầm quan trọng và mức độ ảnh hưởng hoàn toàn khác nhau. Một chủ thể thực hiện việc góp vốn, mua phần vốn góp của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên đồng nghĩa với việc họ sẽ trở thành thành viên Hội đồng thành viên. Tuy nhiên, nếu hiểu thành viên Hội đồng thành viên của hai loại hình doanh nghiệp trên là người quản lý công ty và từ đó vận dụng quy định tại khoản 1, 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 để cấm họ góp vốn, mua phần vốn góp của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì vô hình trung đã đồng nhất quyền góp vốn, mua phần vốn góp với quyền quản lý doanh nghiệp.
Hai là, thành viên Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có vị trí pháp lý, quyền và nghĩa vụ tương tự như cổ đông trong công ty cổ phần. Vì vậy, nếu xác định thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là người quản lý doanh nghiệp, trong khi cổ đông công ty cổ phần không phải quản lý doanh nghiệp là chưa thật sự phù hợp.
Ba là, cùng là thành viên Hội đồng thành viên nhưng tư cách, vai trò, quyền và nghĩa vụ của thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có sự khác biệt rất lớn. Nếu xem xét dưới góc độ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là các đồng chủ sở hữu của công ty. Quyền và nghĩa vụ của thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên do pháp luật quy định, trong đó có các quyền, nghĩa vụ dưới góc độ kinh tế và các quyền, nghĩa vụ dưới góc độ quản lý. Trong khi đó, thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm, họ không phải là chủ sở hữu của công ty. Vì vậy, quyền và nghĩa vụ của họ chủ yếu do điều lệ công ty quy định và chủ yếu là các quyền, nghĩa vụ dưới góc độ quản lý, không có các quyền và nghĩa vụ về kinh tế với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp.
Từ những phân tích và lập luận nêu trên, sẽ phù hợp và logic hơn nếu hiểu thành viên Hội đồng thành viên được quy định tại khoản 24 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020 chỉ là thành viên Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Tuy nhiên, khi mà quy định của pháp luật chưa thật sự rõ ràng và chưa được giải thích, hướng dẫn cụ thể thì việc tồn tại những quan điểm khác nhau là điều hoàn toàn bình thường.
3. Hồ sơ ĐKDN
Người thành lập doanh nghiệp có thể trực tiếp làm thủ tục ĐKDN hoặc ủy quyền cho tổ chức, cá nhân khác thực hiện thủ tục ĐKDN. Trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2020 được ban hành và có hiệu lực, người thành lập doanh nghiệp phải nộp hồ sơ ĐKDN trực tiếp tại cơ quan ĐKKD. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Nghị định số 01/2021/NĐ-CP, việc ĐKDN có thể được thực hiện theo các phương thức:
- ĐKDN trực tiếp tại cơ quan ĐKKD.
- ĐKDN qua dịch vụ bưu chính.
- ĐKDN qua mạng thông tin điện tử.
Người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp tự kê khai hồ sơ ĐKDN và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin kê khai trong hồ sơ ĐKDN. Với các loại hình doanh nghiệp khác nhau, pháp luật quy định hồ sơ ĐKDN khác nhau5.
Tương tự Luật Doanh nghiệp năm 2014, quy định về hồ sơ ĐKDN của Luật Doanh nghiệp năm 2020 đã đơn giản và phù hợp hơn so với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Theo đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 không yêu cầu các giấy tờ chứng minh điều kiện về vấn đề vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề. Sự thay đổi của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 thể hiện sự thay đổi trong quan điểm tiếp cận của nhà làm luật. Khác với Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 có sự tách bạch giữa điều kiện thành lập doanh nghiệp và điều kiện kinh doanh, việc kiểm soát các điều kiện kinh doanh đối với các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được chuyển từ tiền kiểm sang hậu kiểm, chuyển từ cơ quan ĐKDN sang cơ quan chuyên ngành. Tại thời điểm thành lập doanh nghiệp, cơ quan ĐKKD chỉ xem xét, thẩm định các điều kiện thành lập doanh nghiệp, không có thẩm quyền xem xét, thẩm định các điều kiện kinh doanh. Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành.
4. Điều kiện cấp Giấy chứng nhận ĐKDN
Việc ĐKDN được thực hiện tại Phòng ĐKKD trực thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư (Cơ quan ĐKKD cấp tỉnh). Sau khi tiếp nhận hồ sơ ĐKDN, cơ quan ĐKKD xem xét các điều kiện cấp Giấy chứng nhận ĐKDN theo quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh nghiệp năm 2020, bao gồm: (i) Ngành, nghề ĐKKD không bị cấm đầu tư kinh doanh; (ii) Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định; (iii) Có hồ sơ ĐKDN hợp lệ; (iv) Nộp đủ lệ phí ĐKDN theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí.
Thứ nhất, ngành, nghề ĐKKD không bị cấm đầu tư kinh doanh.
Theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020, có 8 ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh tại Việt Nam bao gồm:
- Kinh doanh các chất ma túy quy định tại Phụ lục I của Luật Đầu tư năm 2020.
- Kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục II của Luật Đầu tư năm 2020.
- Kinh doanh mẫu vật các loài thực vật, động vật hoang dã có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục I của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loài thực vật rừng, động vật rừng, thủy sản nguy cấp, quý, hiếm Nhóm I có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục III của Luật Đầu tư năm 2020.
- Kinh doanh mại dâm.
- Mua, bán người, mô, xác, bộ phận cơ thể người, bào thai người.
- Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.
- Kinh doanh pháo nổ.
- Kinh doanh dịch vụ đòi nợ.
Những ngành, nghề bị cấm đầu tư, kinh doanh xuất phát từ những lý do khác nhau, có thể là để bảo vệ lợi ích quốc gia; an toàn, sức khỏe cộng đồng và quyền lợi của người tiêu dùng; bảo vệ môi trường, tài nguyên thiên nhiên; bảo vệ đạo đức xã hội và sự phát triển tự nhiên của con người. So với quy định của Luật Đầu tư năm 2014, Luật Đầu tư năm 2020 đã bổ sung thêm 1 ngành, nghề cấm kinh doanh là “kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê”. Lý do dịch vụ đòi nợ thuê bị liệt kê vào nhóm ngành, nghề cấm kinh doanh là do trong quá trình kinh doanh dịch vụ đòi nợ, nhiều công ty đòi nợ thuê đã không tuân thủ các quy định của pháp luật. Thậm chí có nhiều “biến tướng” của dịch vụ đòi nợ thuê thành xã hội “đen”, gây ra nhiều hệ quả tiêu cực cho xã hội như: Khủng bố tinh thần, phá hoại tài sản, đe dọa, trấn áp… liên quan đến mạng người. Tuy nhiên, thực tế liên quan đến vấn đề trên cũng tồn tại quan điểm cho rằng việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ là không phù hợp. Những người không ủng hộ việc cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê không phủ định thực tế ngành, nghề kinh doanh này đang bị biến tướng, tồn tại những hiện tượng đòi nợ theo kiểu xã hội “đen”. Mặc dù vậy, họ cho rằng trách nhiệm để xảy ra những hiện tượng biến tướng xã hội “đen” thuộc về các cơ quan bảo vệ pháp luật như công an, viện kiểm sát, tòa án. Không nên vì những hiện tượng đó mà lại cấm kinh doanh một loại hình dịch vụ rất hữu ích với các tổ chức, cá nhân nói riêng và xã hội nói chung.
Thứ hai, tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định.
Theo quy định tại Điều 37, 38, 39 và 41 của Luật Doanh nghiệp năm 2020, việc đặt tên doanh nghiệp phải lưu ý một số vấn đề sau đây:
- Tên tiếng Việt của doanh nghiệp bao gồm hai thành tố là loại hình doanh nghiệp và tên riêng.
- Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký.
- Không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó.
- Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong, mỹ tục của dân tộc.
Cơ quan ĐKKD có quyền chấp thuận hoặc từ chối tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, ý kiến cơ quan ĐKKD là quyết định cuối cùng. Trường hợp không đồng ý với quyết định của cơ quan ĐKKD, doanh nghiệp có thể khởi kiện theo quy định của pháp luật về tố tụng hành chính.
Thứ ba, có hồ sơ ĐKKD hợp lệ.
Hồ sơ hợp lệ là hồ sơ có đầy đủ giấy tờ theo quy định và nội dung các giấy tờ đó được kê khai đầy đủ theo quy định của pháp luật. Trường hợp hồ sơ ĐKDN chưa hợp lệ, phòng ĐKKD phải thông báo bằng văn bản nội dung cần sửa đổi, bổ sung cho người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ. Phòng ĐKKD ghi toàn bộ yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ ĐKDN đối với mỗi một bộ hồ sơ do doanh nghiệp nộp trong một thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ ĐKDN.
Thứ tư, nộp đủ lệ phí ĐKKD theo quy định pháp luật về phí và lệ phí.
Công dân có nghĩa vụ nộp phí hoặc lệ phí khi sử dụng các dịch vụ công đó là điều hiển nhiên, hầu hết mọi người đều hiểu và thừa nhận. Công dân có quyền tự do kinh doanh nhưng khi thực hiện quyền tự do kinh doanh công dân phải thực hiện nghĩa vụ đăng ký và khi thực hiện việc ĐKKD (ĐKDN, đăng ký hợp tác xã, đăng ký hộ kinh doanh) công dân có nghĩa vụ nộp lệ phí đó là quy định phù hợp. Tuy nhiên, việc Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định nộp lệ phí ĐKKD là một điều kiện để cấp Giấy chứng nhận ĐKDN, đây là vấn đề cần trao đổi, bàn luận thêm6. Việc đưa một vấn đề hiển nhiên, đã được thừa nhận vào trong điều kiện cấp Giấy chứng nhận ĐKDN là không cần thiết.
Trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan ĐKKD cấp Giấy chứng nhận ĐKDN. Trường hợp từ chối ĐKDN thì phải thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp và nêu rõ lý do.
Nội dung của Giấy chứng nhận ĐKDN được quy định tại Điều 28 Luật Doanh nghiệp năm 2020 bao gồm các thông tin:
- Tên doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp.
- Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp.
- Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; đối với thành viên hợp danh của công ty hợp danh; đối với chủ doanh nghiệp của doanh nghiệp tư nhân. Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với thành viên là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp và địa chỉ trụ sở chính của thành viên là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn.
- Vốn điều lệ đối với công ty, vốn đầu tư đối với doanh nghiệp tư nhân.
Khác với quy định về nội dung Giấy chứng nhận ĐKKD trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, nội dung Giấy chứng nhận ĐKDN theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 không có nội dung về ngành, nghề kinh doanh. Việc Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 lược bỏ quy định ghi ngành, nghề kinh doanh vào Giấy chứng nhận ĐKDN là phù hợp, vì những lý do sau:
(i) Theo quy định về ĐKDN trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 nội dung về ngành, nghề kinh doanh đã được ghi trong giấy đề nghị ĐKDN do người thành lập doanh nghiệp kê khai, sau đó cơ quan ĐKKD xem xét ghi nhận ngành, nghề kinh doanh này vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN.
(ii) Thực tế cho thấy các doanh nghiệp thường đăng ký rất nhiều ngành, nghề kinh doanh và nếu ghi tất cả các ngành, nghề đó vào Giấy chứng nhận ĐKDN thì Giấy chứng nhận ĐKDN sẽ rất dài, gây khó khăn cho việc lưu trữ và sử dụng.
(iii) Nếu ghi ngành, nghề kinh doanh vào Giấy chứng nhận ĐKDN, thì mỗi lần doanh nghiệp đăng ký thay đổi ngành, nghề kinh doanh Cơ quan ĐKKD sẽ phải cấp một Giấy chứng nhận ĐKDN mới. Đó là điều không cần thiết, tốn kém thời gian và gây lãng phí.
5. Kết luận
Nghiên cứu quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Nghị định số 01/2021/NĐ-CP về ĐKDN đặt trong sự so sánh, đối chiếu với quy chế pháp lý về thành lập doanh nghiệp qua các thời kỳ tương ứng có thể khẳng định: Quy chế pháp lý về thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam ngày càng được hoàn thiện theo hướng đơn giản hóa các thủ tục hành chính, tôn trọng quyền tự do kinh doanh, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Cách tiếp cận này hoàn toàn phù hợp với chủ trương phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã được Đảng và Nhà nước xác định.
Tuy nhiên, việc phân tích, đánh giá ở trên cũng cho thấy vẫn tồn tại một số vấn đề trong các quy định của pháp luật về ĐKDN cần tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện.
Thứ nhất, cần nghiên cứu, đánh giá và làm rõ có cần thiết và phù hợp không khi cấm tất cả cán bộ, công chức, viên chức, cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Thứ hai, để tạo cơ sở cho việc hiểu đúng và thống nhất khái niệm người quản lý doanh nghiệp và quy định của pháp luật về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, cần nghiên cứu làm rõ thuật ngữ “thành viên Hội đồng thành viên” trong khái niệm người quản lý doanh nghiệp được quy định tại khoản 24 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020. Quy định của pháp luật cần xác định rõ thành viên Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên không nắm giữ các chức vụ quản lý của công ty có phải là người quản lý doanh nghiệp không.
Thứ ba, nghiên cứu, đánh giá lại việc đưa “dịch vụ kinh doanh đòi nợ thuê” vào danh mục ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020.
Thứ tư, nghiên cứu, xem xét bỏ điều kiện “Nộp đủ lệ phí ĐKDN theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí” trong các điều kiện cấp Giấy chứng nhận ĐKDN. Vì như đã phân tích, việc nộp lệ phí là nghĩa vụ của chủ thể thành lập doanh nghiệp khi được cấp Giấy chứng nhận ĐKDN chứ không phải điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận ĐKDN.
1 Điều 26 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.
Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.
5 Xem các Điều 19, 20, 21, 22 Luật Doanh nghiệp năm 2020; các Điều 21, 22, 23, 24 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP.
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
1. Hiến pháp năm 2013.
2. Luật Công ty năm 1990.
3. Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990.
4. Luật Doanh nghiệp năm 1999.
5. Luật Doanh nghiệp năm 2005.
6. Luật Doanh nghiệp năm 2014.
7. Luật Đầu tư năm 2014.
8. Luật Cán bộ, công chức năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2019).
9. Luật Viên chức năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2019).
10. Bộ luật Dân sự năm 2015.
11. Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).
12. Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.
13. Luật Đầu tư năm 2020.
14. Luật Doanh nghiệp năm 2020.
15. Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.
16. Nghị định số 78/2015/NĐ-CP.
17. Nghị định số 01/2021/NĐ-CP.
18. Đỗ Mạnh Phương (2022), Bàn về tư cách chủ thể của hộ kinh doanh do một cá nhân làm chủ và doanh nghiệp tư nhân, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5(409).
19. Đỗ Mạnh Phương (2023), Khái niệm thương nhân và các loại hình thương nhân theo quy định của pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 05(477).
20. Trương Nhật Quang (2023), Một số vấn đề liên quan đến chủ thể không có tư cách pháp nhân, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18(442).
