Tóm tắt: Bảo lãnh là một biện pháp đảm bảo nghĩa vụ dân sự thông dụng, nhưng cho đến nay trên thế giới chưa có luật quốc tế nào được ban hành để điều chỉnh phương thức bảo lãnh này ngoài các tập quán thương mại quốc tế do Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) ban hành là Quy tắc Thống nhất về Bảo lãnh theo yêu cầu (Uniform Rules for Demand Guarantees) số 458 năm 1992 (gọi tắt là URDG 458 1992) và bản sửa đổi hiện hành năm 2010, số 758 (gọi tắt là URDG 758 2010).
URDG 758 2010 là một bộ quy tắc rõ ràng, chính xác và toàn diện hơn các quy tắc trước đó về bảo lãnh. Tuy nhiên, qua thực tế áp dụng URDG 758 2010 vào đời sống kinh tế - xã hội đã xuất hiện một số bất cập. Bài viết này phân tích những bất cập trong một số điều khoản của URDG 758 2010 nhằm lưu ý người sử dụng bảo lãnh và hướng tới các bổ sung chỉnh sửa cần thiết cho một URDG trong tương lai.
Từ khóa: Bảo lãnh theo yêu cầu, bảo lãnh, người bảo lãnh, người yêu cầu, người thụ hưởng.
SOME INADEQUACIES OF THE UNIFORM RULES ON DEMAND GUARANTIESN- URDG 758 ICC 2010
Abstract: Guarantee is a common method of ensuring civil obligations, but until now in the world, no international law has been issued to regulate this method of guarantee, other than international trade practices established by the International Chamber of Commerce (ICC). ICC issued Uniform Rules for Demand Guarantees No. 458 of 1992 (referred to as URDG 458 1992) and the current amendment in 2010, No. 758 (referred to as URDG 758 2010 ICC).
URDG 758 2010 is a clearer, more precise and comprehensive set of rules than the previous rules on guarantees. However, through the actual application of URDG 758 2010 to socio-economic life, some inadequacies have appeared. This article analyzes the inadequacies in some provisions of URDG 758 2010 to draw attention to guarantee users and point towards necessary additions and corrections for a future URDG.
Keywords: Demand guarantee, guarantee, guarantor, aspplicant, beneficiary.
1. Giới thiệu
Trong lĩnh vực thương mại quốc tế cũng như thương mại quốc gia, nếu phương thức tín dụng chứng từ là phương thức được áp dụng phổ biến trong lĩnh vực tài trợ cho người mua, nhà nhập khẩu và đảm bảo tài trợ thanh toán cho người bán, nhà xuất khẩu, thì phương thức bảo lãnh có phạm vi tài trợ rộng hơn nhiều, không chỉ ở lĩnh vực tài chính, ngân hàng, thương mại, đầu tư, mà còn cả lĩnh vực hoạt động dân sự. Có thể liệt kê các loại hình bảo lãnh như: Bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh các hoạt động dân sự như bảo lãnh tái bảo hiểm, bảo lãnh hợp đồng phụ, bảo lãnh tòa án, bảo lãnh của công ty mẹ và bảo lãnh sự đảm bảo…
Bảo lãnh có phạm vi sử dụng rất rộng nên ICC đã ban hành một số các quy tắc thống nhất về bảo lãnh hiện đang được lưu hành trên thị trường, gồm: Các quy tắc Thống nhất về trái phiếu hợp đồng (Uniform Rules for Contract Bonds - URCB); Các quy tắc Thống nhất về bảo lãnh hợp đồng (Uniform Rules for Contract Guarantees - URCG) và URDG.
URDG 758 2010 được Ban điều hành ICC nhất trí thông qua tại cuộc họp ở New Delhi vào ngày 03/12/2009, có hiệu lực vào ngày 01/7/2010. URDG 758 2010 không chỉ cập nhật URDG 458 1992, mà còn là kết quả của một quá trình đầy tham vọng nhằm xây dựng một bộ quy tắc mới vào thế kỉ 21 rõ ràng, chính xác và toàn diện hơn. URDG 758 2010 nhận được sự ủng hộ của các tổ chức quốc tế, tổ chức tài chính, cơ quan quản lí ngân hàng, nhà lập pháp và liên đoàn nghề nghiệp, được sử dụng bởi các ngân hàng, doanh nghiệp trên thế giới và ở các lĩnh vực công nghiệp. Ở Việt Nam, URDG 758 2010 được chủ yếu sử dụng khi các ngân hàng phát hành bảo lãnh có yếu tố nước ngoài.
2. Tổng quan về URDG 758 2010 của ICC
Trải qua 18 năm kể từ khi được ICC ban hành và ứng dụng trên thị trường (1992 - 2010), URDG 458 1992 đã gặt hái được những thành công nhất định, đặc biệt, đã đem lại sự tin tưởng cho các ngân hàng, doanh nghiệp, các tổ chức phi tài chính và các cá nhân. Tuy nhiên, để thích ứng với sự thay đổi và xu thế phát triển của đời sống kinh tế - xã hội, URDG 458 1992 cần phải sửa đổi cho phù hợp. Theo đó, ngày 03/12/2010, phiên bản URDG 758 2010 đã chính thức được ICC ban hành và 10 năm sau, ICC tiếp tục ban hành Tập quán Tiêu chuẩn quốc tế đối với cam kết bảo lãnh theo yêu cầu (International Standard Demand Guarantee Practice - ISDGP 758) để sử dụng trong hoạt động bảo lãnh.
Trong số các quy tắc trên, URDG 758 2010 hiện được tham chiếu phổ biến trong các thư bảo lãnh và được các ngân hàng phát hành cho các doanh nghiệp trên khắp thế giới, đặc biệt là các ngân hàng châu Âu và ngân hàng theo thông lệ châu Âu, trong đó có các ngân hàng thương mại (NHTM) tại Việt Nam. URDG 758 2010 gồm 35 điều khoản, thể hiện đầy đủ các nội dung liên quan đến một giao dịch bảo lãnh như: Áp dụng URDG; định nghĩa; diễn giải; phát hành và hiệu lực; tính độc lập của bảo lãnh và bảo lãnh đối ứng; chứng từ đối với hàng hóa, dịch vụ hoặc việc thực hiện; các điều kiện phi chứng từ; nội dung của các chỉ thị và bảo lãnh; thông báo bảo lãnh và sửa đổi; các sửa đổi; xuất trình; yêu cầu thanh toán; kiểm tra; thanh toán; bất khả kháng; chuyển nhượng bảo lãnh và chuyển nhượng tiền thu được; luật điều chỉnh; giải quyết tranh chấp... Điều 2 URDG 758 2010 cũng đã quy định: Bảo lãnh theo yêu cầu hoặc bảo lãnh có nghĩa là bất kì một cam kết đã kí nào, dù được đặt tên hoặc mô tả như thế nào để thanh toán khi xuất trình một yêu cầu phù hợp.
So với URDG 458 1992, URDG 758 2010 có rất nhiều đổi mới, cụ thể:
Thứ nhất, URDG 758 2010 được sửa đổi nhằm đảm bảo cân bằng lợi ích của ba bên, gồm bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên thụ hưởng. Việc thêm điều khoản bảo lãnh đối ứng (Counter - Gurantees) vào URDG 758 2010 nhằm thỏa mãn lợi ích giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh (Điều 2). Điều 15 và 24 về chứng từ yêu cầu thanh toán quy định những cơ sở pháp lí thanh toán, nếu xuất trình chứng từ phù hợp. Các điều khoản này nhằm cân bằng lợi ích của cả ba bên.
Thứ hai, quy định về chuyển nhượng bảo lãnh của URDG 758 2010 cũng hoàn toàn khác với quy định trong URCB (số 524) và URDG 458 1992. Trái phiếu phát hành tuân thủ URCB 524 chỉ có thể được chuyển nhượng theo Luật thương phiếu của nước tạo lập trái phiếu, URCB không điều chỉnh loại trái phiếu này. Nếu URDG 458 1992 chỉ quy định chuyển nhượng tiền thu được của cam kết bảo lãnh thì URDG 758 2010 còn quy định thêm quyền chuyển nhượng cam kết bảo lãnh (Điều 33).
Thứ ba, đặc trưng nổi bật của URDG 758 2010 là tính chứng từ của cam kết bảo lãnh, thể hiện tại Điều 6: “Các bên bảo lãnh giao dịch bằng chứng từ, không giao dịch bằng hàng hóa, các dịch vụ hoặc các thực hiện mà chứng từ có liên quan”.
Thứ tư, tính chất cơ bản của cam kết bảo lãnh theo yêu cầu thể hiện ở tính độc lập của cam kết bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh tuân thủ URDG 758 2010 độc lập với: Giao dịch cơ sở; đơn yêu cầu phát hành cam kết bảo lãnh; các giao dịch khác có liên quan đến việc hình thành và vận hành cam kết bảo lãnh. Tính độc lập của cam kết bảo lãnh còn được thể hiện ở quy định tại Điều 18 về sự riêng biệt của mỗi chứng từ yêu cầu thanh toán.
Thứ năm, cấu trúc nội dung URDG 758 2010 dễ hiểu, dễ nhận biết và khoa học. Ví dụ: Điều 2 URDG 758 2010 bao gồm các định nghĩa rõ ràng như: “Thời hạn hiệu lực”, “Ngày hết hạn hiệu lực”, “Sự kiện hết hạn hiệu lực”...; URDG 758 2010 khẳng định rằng Cam kết bảo lãnh là không thể hủy bỏ (Điều 4 (b)); Đơn giản hóa quy định của Luật điều chỉnh bảo lãnh (Điều 34): “Trừ trường hợp bảo lãnh có quy định khác, Luật điều chỉnh bảo lãnh sẽ là địa điểm của chi nhánh hoặc văn phòng của người phát hành bảo lãnh”...
Có thể nói, URDG 758 2010 là một quy tắc rõ ràng, chính xác và toàn diện hơn các quy tắc trước đây về bảo lãnh. Tuy nhiên, qua thực tế áp dụng vào thực tiễn, ICC URDG 758 2010 đã bộc lộ một số bất cập cần tiếp tục hoàn thiện.
3. Phân tích một số bất cập của URDG 758 2010 cần lưu ý
3.1. Điều 1: Nguyên tắc áp dụng URDG 758 2010
Điều 1(a) URDG 758 2010 quy định: Các quy tắc thống nhất đối với bảo lãnh theo yêu cầu “URDG” áp dụng cho bất kì cam kết bảo lãnh theo yêu cầu hoặc cam kết bảo lãnh đối ứng nào chỉ ra một cách rõ ràng là có dẫn chiếu đến các quy tắc này. Các quy tắc này ràng buộc tất cả các bên trong cam kết bảo lãnh theo yêu cầu hoặc cam kết bảo lãnh đối ứng trừ khi cam kết bảo lãnh theo yêu cầu hoặc cam kết bảo lãnh đối ứng loại trừ hoặc sửa đổi các quy tắc này trong một chừng mực nhất định. URDG 758 2010 quy định 2 nguyên tắc áp dụng sau đây:
Một là, các bên muốn áp dụng URDG 758 2010 vào hợp đồng phải dẫn chiếu áp dụng các quy tắc của URDG 758 2010, nếu không dẫn chiếu, thì sẽ không áp dụng các quy tắc của URDG 758 2010.
Hai là, một khi URDG 758 2010 được dẫn chiếu áp dụng vào hợp đồng thì các quy tắc của URDG 758 2010 ràng buộc các bên trong cam kết bảo lãnh, trừ khi cam kết bảo lãnh loại trừ hoặc thay đổi các quy tắc đó trong một chừng mực nhất định.
Theo đó, nguyên tắc thứ hai có quy định chưa rõ ràng, cụ thể: Về “loại trừ”, liệu có thể “loại trừ” tất cả các quy tắc của URDG 758 hay là chỉ một số quy tắc và là những quy tắc loại nào?; về “sửa đổi” các quy tắc mà chúng làm thay đổi cơ bản tính chất “độc lập” hoặc tính chất “chứng từ” của cam kết bảo lãnh có làm trái quy định của Điều 1(a) URDG 758 không?
3.2. Điều 1(d): Dẫn chiếu áp dụng phiên bản URDG nào?
Điều 1(d) quy định: Khi cam kết bảo lãnh theo yêu cầu hoặc cam kết bảo lãnh đối ứng được phát hành vào hoặc sau ngày 01/7/2010 có dẫn chiếu đến URDG nhưng không ghi năm sửa đổi 1992 hay 2010 hoặc không ghi số phiên bản ban hành, thì cam kết bảo lãnh theo yêu cầu hoặc cam kết bảo lãnh đối ứng sẽ tuân thủ URDG sửa đổi năm 2010. Quy định như vậy không linh hoạt và chỉ đúng nếu như đến ngày dẫn chiếu URDG vào hợp đồng cơ sở chưa có phiên bản URDG sửa đổi mới nào, ngược lại, trong trường hợp đã có một phiên bản sửa đổi mới mang kí hiệu (xxxx), mà vẫn dẫn chiếu áp dụng như quy định của Điều 1(d) thì không hợp lí, trừ khi trong hợp đồng, hai bên thỏa thuận áp dụng phiên bản cũ URDG 758 2010.
Trong trường hợp Cam kết bảo lãnh phát hành sau ngày 01/7/2010, tức là năm URDG 758 2010 có hiệu lực, nhưng không tuyên bố số phiên bản và năm ban hành của URDG, thì giải quyết thế nào? Có thể áp dụng Điều 1(d) của URDG 758 2010, nếu hợp đồng cơ sở và cam kết bảo lãnh không có quy định gì khác; hoặc nếu hợp đồng cơ sở quy định áp dụng phiên bản URDG 758 2010 thì dẫn chiếu áp dụng vào cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng cơ sở và cam kết bảo lãnh không có quy định dẫn chiếu áp dụng phiên bản URDG nào, thì khi phát sinh những trường hợp trong tương lai có nhiều phiên bản URDG cùng tồn tại và đang có hiệu lực, thì dẫn chiếu áp dụng phiên bản nào?
Bảo lãnh là phương thức tài trợ tài chính chắc chắn và thông dụng nhất trên thị trường quốc gia cũng như trên quốc tế, cho nên theo thông lệ và theo yêu cầu của thị trường, nó thường được sửa đổi để phù hợp với sự phát triển kinh tế - xã hội. URDG 458 1992 được sửa đổi lần thứ nhất vào 18 năm sau - năm 2010 với phiên bản số 758. Có thể phiên bản số 758 URDG 2010 sẽ không phải là phiên bản cuối cùng, cho nên quy định như Điều 1(d) là không phù hợp.
Vì vậy, Điều 1(d) nên được sửa đổi và bổ sung như sau: “Nếu cam kết bảo lãnh phát hành vào hoặc sau ngày 01/6/2010 tuyên bố rằng nó tham chiếu URDG nhưng không tuyên bố phiên bản số 458 1992 hoặc số 758 2010 thì có thể dẫn chiếu phiên bản URDG sửa đổi gần đây nhất”.
3.3. Điều 2 URDG 758 2010: Các định nghĩa
Điều 2 của phiên bản URDG 758 2010 quy định: Sự xuất trình phù hợp thuộc cam kết bảo lãnh, trước tiên là phù hợp với các điều kiện và điều khoản của cam kết bảo lãnh đó; thứ hai là phù hợp trong chừng mực nhất định với các điều kiện và điều khoản của quy tắc này; thứ ba là trong trường hợp không có các điều khoản tương thích trong cam kết bảo lãnh hoặc của các quy tắc này thì phải phù hợp với thực tiễn bảo lãnh theo yêu cầu tiêu chuẩn quốc tế. Chứng từ yêu cầu thanh toán là một loại chứng từ rất quan trọng. Người thụ hưởng bảo lãnh lập ra để đòi tiền người bảo lãnh khi người được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ quy định trong bảo lãnh; người bảo lãnh kiểm tra chứng từ yêu cầu thanh toán xem có phù hợp với các điều kiện và điều khoản của bảo lãnh và phù hợp với các quy tắc có liên quan của URDG 758 2010, nếu phù hợp thì phải thanh toán, ngược lại có quyền từ chối thanh toán.
URDG 758 2010 đưa ra khái niệm rất chung chung về chứng từ yêu cầu thanh toán, đó là chứng từ đã kí bởi Bên thụ hưởng yêu cầu thanh toán thuộc một cam kết bảo lãnh. Vậy, theo khái niệm này thì mọi chứng từ đã kí bởi người thụ hưởng đều có thể trở thành chứng từ yêu cầu thanh toán? Trong khi theo Điều 2, chứng từ chỉ có thể là chứng từ yêu cầu thanh toán và bản xác minh, khi cả hai chứng từ này đều được kí bởi người xác lập nó, tức là người thụ hưởng. Vậy, các phương tiện đòi tiền do người thụ hưởng kí cũng có thể là Hối phiếu đòi nợ, Lệnh đòi tiền, Yêu cầu thanh toán… Chúng có thể trở thành chứng từ yêu cầu thanh toán như quy định của Điều 2 URDG 758 2010 hay không?
3.4. Điều 2 và 10: Bên thông báo và Bên thông báo thứ hai
Điều 2 URDG 758 2010 quy định: Bên thông báo là bên tiến hành thông báo cam kết bảo lãnh theo yêu cầu của Bên bảo lãnh. Bên bảo lãnh là bên yêu cầu thông báo bảo lãnh. Điều 10(a) URDG 758 2010 quy định: Một cam kết bảo lãnh có thể được thông báo cho Bên thụ hưởng thông qua một Bên thông báo. Thực hiện thông báo một cam kết bảo lãnh hoặc là trực tiếp hoặc là sử dụng dịch vụ của một bên khác (Bên thông báo thứ hai). Vậy ai là người yêu cầu Bên thông báo thứ hai thông báo một cam kết bảo lãnh: Bên bảo lãnh hay Bên thông báo?
Điều 10(f) chỉ định: Một Bên bảo lãnh sử dụng các dịch vụ của một Bên thông báo hoặc của một Bên thông báo thứ hai, cũng như một Bên thông báo sử dụng các dịch vụ của Bên thông báo thứ hai để thông báo một cam kết bảo lãnh, thì cũng có thể sử dụng bên đó bất cứ lúc nào để thông báo bất cứ sửa đổi nào đối với cam kết bảo lãnh đó. Phải chăng có sự mâu thuẫn trong nội dung của Điều 10 này.
Theo quan điểm của nhóm tác giả, chỉ có một người duy nhất có quyền yêu cầu một Bên thông báo bảo lãnh, trong trường hợp bên đó không có khả năng thực hiện, thì cho phép bên đó sử dụng dịch vụ thông báo bảo lãnh của một bên khác, đó là Bên thông báo thứ hai.
3.5. Điều 4: Khái niệm phát hành một bảo lãnh
Điều 25(c) URDG 758 2010 quy định: Nếu bảo lãnh không quy định ngày hết hạn hiệu lực và cũng không quy định trường hợp hết hiệu lực, thì bảo lãnh sẽ kết thúc sau thời gian 3 năm kể từ ngày phát hành bảo lãnh. Vậy, ngày phát hành bảo lãnh là ngày nào? Có mấy kịch bản trả lời như sau:
Thứ nhất, trong trường hợp phát hành bảo lãnh bằng thư thông thường, ngày phát hành bảo lãnh là ngày được ghi trên thư bảo lãnh. Tuy nhiên, để tránh bị phạt do phát hành bảo lãnh chậm so với quy định trong hợp đồng cơ sở, người bảo lãnh có thể ghi ngày phát hành trên thư bảo lãnh phù hợp với hợp đồng cơ sở. Ví dụ, hợp đồng cơ sở quy định người yêu cầu phải chỉ thị cho ngân hàng phát hành bảo lãnh không chậm quá 30 ngày kể từ ngày kí hợp đồng cơ sở, nếu phát hành chậm sẽ bị phạt 0,1% tổng trị giá bảo lãnh trên mỗi ngày phát hành chậm. Do hoàn cảnh khó khăn nào đó, phát hành bảo lãnh chậm mất 10 ngày, để tránh bị phạt, người yêu cầu đề nghị ngân hàng vẫn ghi ngày phát hành phù hợp với quy định của hợp đồng cơ sở.
Thứ hai, trong trường hợp phát hành bảo lãnh bằng thư điện tử, ngày phát hành bảo lãnh có thể được ghi trong nội dung thư điện tử hoặc có thể là ngày mà bảo lãnh thoát ra khỏi sự kiểm soát của người bảo lãnh như quy định tại Điều 4(a) URDG 758 2010: Một cam kết bảo lãnh đã được phát hành khi nó thoát ra khỏi sự kiểm soát của Bên bảo lãnh.
Từ khái niệm phát hành nói trên có thể sẽ phát sinh những tranh luận như: Bằng chứng nào xác minh một bảo lãnh phát hành bằng điện đã được phát hành? Hoặc bằng chứng nào xác thực một bảo lãnh phát hành bằng điện đã rời khỏi sự kiểm soát của người bảo lãnh? Ngày bảo lãnh phát hành bằng điện là ngày mà bức điện bảo lãnh được phát đi từ người bảo lãnh hay là ngày mà người thụ hưởng nhận được bức điện bảo lãnh?
3.6. Điều 9: Trách nhiệm về việc không thông báo/thông báo chậm trễ
Điều 9 URDG 758 2010 quy định: Khi nhận được đơn yêu cầu phát hành cam kết bảo lãnh, Bên bảo lãnh không sẵn sàng hoặc không có khả năng phát hành cam kết bảo lãnh thì Bên bảo lãnh phải thông báo không chậm trễ thông tin cho bên đã đưa ra chỉ thị cho Bên bảo lãnh. Quy định này làm phát sinh 3 khe hở pháp lí: Một là, trường hợp người bảo lãnh không thông báo việc không thể tiếp nhận đơn yêu cầu phát hành bảo lãnh; Hai là, trường hợp có thông báo, nhưng thông báo chậm; Ba là, nếu thông báo chậm trễ thì so với mốc thời gian nào, quy định ở đâu?
3.7. Điều 10: Thỏa mãn tính chân thật bề ngoài là gì?
Điều 10(a) URDG 758 2010 quy định: Bên thông báo báo cho Bên thụ hưởng và Bên thông báo thứ hai, nếu có áp dụng, biết rằng tự nó đã thỏa mãn về tính chân thật bề ngoài của cam kết bảo lãnh và thông báo phản ảnh chính xác các điều kiện và điều khoản của cam kết bảo lãnh đã nhận được của Bên thông báo. Quy định Bên thông báo kiểm tra bảo lãnh nếu thấy thỏa mãn được tính chân thật bề ngoài của bảo lãnh thì mới được thông báo cho người thụ hưởng, ngược lại, có quyền từ chối thông báo. Nguyên tắc quy định như thế quả là thỏa đáng và có thể chấp nhận được.
Sở dĩ Bên thông báo phải kiểm tra tính chân thật bề ngoài của bảo lãnh là để cho nó tương thích với nguyên tắc kiểm tra chứng từ yêu cầu thanh toán chỉ dựa trên bề mặt của chứng từ, nếu thấy phù hợp với điều kiện và điều khoản của bảo lãnh thì thanh toán, ngược lại thì từ chối.
Tuy nhiên, nguyên tắc này cần quy định rõ như thế nào là “tính chân thật bề ngoài”, cũng như quy định nào trong bảo lãnh xác định được “tính chân thật bề ngoài”?
3.8. Điều 11: Chấp nhận hoặc từ chối thông báo sửa đổi
(i) Điều 11(a) URDG 758 2010 quy định trách nhiệm của người bảo lãnh phải thông báo chấp nhận hay từ chối sửa đổi: Khi nhận được các chỉ thị phát hành một sửa đổi đối với Cam kết bảo lãnh, vì một lí do nào đó mà Bên bảo lãnh không sẵn sàng hoặc không có khả năng phát hành sửa đổi, thì Bên bảo lãnh sẽ thông báo không chậm trễ thông tin như thế cho Bên ra chỉ thị cho Bên bảo lãnh.
Trong trường hợp người bảo lãnh, tức là người được yêu cầu sửa đổi bảo lãnh không có khả năng hoặc không sẵn sàng thực hiện sửa đổi bảo lãnh, thì người bảo lãnh phải thông báo không chậm trễ thông tin như thế cho bên ra chỉ thị biết để thông báo lại cho người thụ hưởng. Nếu không thông báo hoặc thông báo chậm thì trách nhiệm của người bảo lãnh trước người thụ hưởng như thế nào? Quy định này chưa được Điều 11 URDG 758 2010 đề cập đến.
(ii) Điều 11(b) URDG 758 2010 dường như quy định trách nhiệm của người thụ hưởng phải chấp nhận hay từ chối sửa đổi: Một sửa đổi không có sự thỏa thuận của Bên thụ hưởng sẽ không ràng buộc Bên thụ hưởng. Về nguyên tắc, người thụ hưởng phải thông báo chấp nhận hay từ chối sửa đổi, nếu không thông báo thì trách nhiệm pháp lí của người thụ hưởng sẽ như thế nào, rất tiếc là quy định này chưa được đề cập trong Điều 11(b). Có thể có hai kịch bản, một là sửa đổi chưa hoàn thành; hai là việc xuất trình chứng từ yêu cầu thanh toán phù hợp với các điều kiện và điều khoản của bảo lãnh và với các yêu cầu sửa đổi chưa được chấp nhận sẽ được coi như là thông báo chấp nhận sửa đổi của người thụ hưởng.
3.9. Điều 19: Như thế nào là kiểm tra trên bề mặt của chứng từ?
Điều 19 quy định:
(a) Chỉ dựa trên cơ sở của sự xuất trình, Bên bảo lãnh sẽ quyết định thể hiện trên bề mặt của xuất trình có sự xuất trình phù hợp hay không; và (b) Dữ liệu trong một chứng từ do một cam kết bảo lãnh yêu cầu phải được kiểm tra theo văn cảnh với dữ liệu chứng từ đó, với cam kết bảo lãnh và với các quy tắc này. Dữ liệu không nhất thiết phải giống hệt, nhưng không được mâu thuẫn với dữ liệu trong chứng từ đó, với bất cứ chứng từ yêu cầu nào khác hoặc với cam kết bảo lãnh.
Vậy, kiểm tra trên bề mặt của chứng từ xuất trình là vấn đề phát sinh không những trong thực tiễn mà còn cả trong lí thuyết về mặt pháp lí. Những câu hỏi sau đây chưa được Điều 19 trả lời:
(i) Chứng từ thường có hai mặt, kiểm tra mặt trước hay mặt sau hay cả hai mặt?
(ii) Chứng từ thường gồm nhiều trang, kiểm tra trang nào?
Kiểm tra trên bề mặt của chứng từ bằng giấy có khác gì trên bề mặt của chứng từ điện tử? hay kiểm tra theo văn cảnh của dữ liệu có khác gì với kiểm tra trực tiếp nội dung dữ liệu?
3.10. Điều 33 (b): Quy định về Chuyển nhượng cam kết bảo lãnh và Chuyển nhượng tiền thu được
Điều 33(b) quy định: Ngay cả khi một bảo lãnh có tuyên bố cụ thể rằng nó có thể chuyển nhượng được, thì người bảo lãnh không bắt buộc phải thực hiện yêu cầu chuyển nhượng bảo lãnh đó sau khi phát hành, ngoại trừ mức độ và cách thức được sự đồng ý rõ ràng của người bảo lãnh. Quy định này có vẻ thừa vì:
(i) Chỉ sau khi bảo lãnh đã được phát hành thì quyền được hưởng lợi từ số tiền của hình thức bảo lãnh đó mới tồn tại trong thời gian hiệu lực của bảo lãnh, đương nhiên người thụ hưởng quy định trong bảo lãnh sẽ là người thụ hưởng hợp pháp số tiền bảo lãnh. Người thụ hưởng bảo lãnh có quyền chuyển nhượng quyền lợi của mình cho người thụ hưởng khác, nếu bảo lãnh là loại bảo lãnh có thể chuyển nhượng; (ii) Quyền chuyển nhượng bảo lãnh chỉ có thể được thực hiện và thực hiện sau khi bảo lãnh đã được phát hành.
4. Kết luận
Trên thực tế, URDG 758 2010 của ICC là một bộ quy tắc tương đối đầy đủ, được áp dụng bởi các luật sư, trọng tài viên, ngân hàng, doanh nghiệp và các cá nhân tại nhiều quốc gia trên thế giới. Đặc biệt, URDG 758 2010 cũng được Ngân hàng Thế giới (WB), Ủy ban Thương mại Liên hợp quốc (UNCITRAL) và Hiệp hội các nhà tư vấn xây dựng quốc tế (FIDIC) tuyên bố áp dụng. Tuy nhiên, sau 13 năm ứng dụng vào thực tế, URDG 758 2010 bộc lộ một số bất cập đã được đề cập ở trên để lưu ý các bên, đặc biệt là đối với các ngân hàng và doanh nghiệp khi sử dụng URDG trong các giao dịch bảo lãnh của mình, cũng như mong muốn một bản sửa đổi URDG của ICC trong tương lai sẽ rõ ràng và hoàn thiện hơn.
Tài liệu tham khảo:
1. Đinh Xuân Trình, Đặng Thị Nhàn (2021). Bảo lãnh và bảo lãnh dự thầu, sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Bách khoa, Hà Nội.
2. Disputes involving demand guarantees/in Principle, from https:// codozasady.pl3. ICC Demand Guarantee Rules URDG 758 celebrate two years of rising popularity, from https://iccwbo.org
4. ISP98 - International Banking Law & Practice, from https://iiblp.org5. The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (“URDG”) in practice: a Decade of experience, from https://fidic.org6. Understanding UCP600, ISP98 and URDG 758 with global court case studies, from https://www.iccdonesia.org
GS., TS. Đinh Xuân Trình (Giảng viên cao cấp Đại học Ngoại thương Trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC))
PGS., TS. Đặng Thị Nhàn (Giảng viên cao cấp Đại học Ngoại thương)
https://tapchinganhang.gov.vn
