1. Đặt vấn đề
 

Xử lý tài sản bảo đảm là một thủ tục khá quan trọng trong toàn bộ quá trình tồn tại của giao dịch bảo đảm. Thủ tục này xuất hiện với tư cách là kết quả của quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng trước đó. Nói cách khác, không phải mọi giao dịch bảo đảm đều đi đến tất yếu là xử lý tài sản bảo đảm, chỉ những giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì vấn đề xử lý tài sản bảo đảm mới đặt ra. Theo đó, xử lý tài sản bảo đảm được định nghĩa “là việc các bên tham gia giao dịch bảo đảm áp dụng những cách thức, biện pháp theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để xử lý tài sản bảo đảm nhằm thỏa mãn quyền yêu cầu của bên có quyền trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trong quan hệ nghĩa vụ đã xác lập” (Trường Đại học Kinh tế - Luật, 2020).
 

Để thực hiện hầu hết các phương thức xử lý này đều cần có sự chuyển giao tài sản từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm để bên này có thể chủ động tiến hành các phương thức xử lý đã thỏa thuận. Điều này cũng có nghĩa là, nếu không thu giữ được tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải tiến hành việc khởi kiện yêu cầu xử lý tài sản, rồi từ đó, trên cơ sở bản án có hiệu lực của tòa án, cơ quan thi hành án sẽ cưỡng chế để xử lý tài sản. Tiến trình tố tụng luôn làm mất thời gian, tốn kém chi phí, hao hụt giá trị tài sản bảo đảm, mặt khác, sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động sản xuất kinh doanh một cách bình thường của các chủ thể. Hệ quả lớn hơn đó là hao tốn chi phí xã hội tăng cao so với lợi ích mang lại. Các quan hệ tín dụng, đặc biệt là tín dụng ngân hàng sẽ trở nên rủi ro hơn, các tổ chức tín dụng sẽ phải tăng cường các biện pháp phòng ngừa rủi ro làm cho chi phí đối với các khoản tín dụng cũng tăng lên. Điều này tác động trực tiếp và tiêu cực đến các quan hệ tín dụng nói riêng và nền kinh tế nói chung.
 

Vì vậy, việc có thu giữ được tài sản bảo đảm để chủ động xử lý hay không? Thu giữ tài sản như thế nào cho hợp pháp… là những vấn đề đặt ra mang tính quyết định mức độ thành công của việc xử lý tài sản bảo đảm. Trong khuôn khổ bài viết, tác giả trình bày kinh nghiệm của Pháp và Hoa Kỳ trong việc quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm, từ đó, rút ra những giá trị tham khảo để hoàn thiện chế định quyền thu giữ tài sản bảo đảm tại Việt Nam. 

 

2. Khái quát về quyền thu giữ tài sản bảo đảm
 

Theo hướng dẫn lập pháp của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNCTRAL), khi xảy ra sự kiện vỡ nợ (bên có nghĩa vụ không trả nợ đúng thỏa thuận hoặc vi phạm điều khoản trong hợp đồng bảo đảm) thì chủ nợ có bảo đảm có quyền thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm thông qua một thủ tục tư pháp hoặc thủ tục ngoài tư pháp. Với thủ tục ngoài tư pháp, chủ nợ có bảo đảm có quyền chủ động thu giữ, chiếm giữ tài sản bảo đảm để xử lý và thu hồi nợ. Có thể thấy, thu giữ tài sản là một hành động mang tính chủ động của chủ nợ có bảo đảm trong tiến trình xử lý tài sản bảo đảm không thông qua quy trình tố tụng tư pháp.  
 

Trong khuôn khổ quy định pháp luật các quốc gia, chúng tôi nhận thấy, có vẻ như thu giữ tài sản là một thuật ngữ pháp lý không được giải thích và không cần thiết phải định nghĩa. Thật vậy, theo quy định của Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) thì thuật ngữ này không được giải thích. Thông qua các quy định của Bộ luật này, thu giữ tài sản được hiểu là một hành động của chủ nợ có bảo đảm có quyền được thực hiện khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Theo các quy định của UCC, để làm phát sinh quyền thu giữ tài sản, các bước cần thực hiện trước đó đóng vai trò khá quan trọng, đầu tiên là việc hình thành nên lợi ích bảo đảm (security interest - Điều 9102 UCC), sau khi lợi ích bảo đảm được hình thành thì giao dịch bảo đảm (security agreement) được xác lập trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên, ghi nhận (đăng ký) giao dịch bảo đảm đã xác lập (quy định tại điểm iii khoản 2 Điều 9203 UCC) và có sự vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ được bảo đảm (default).
 

Tóm lại, quyền thu giữ tài sản bảo đảm về cơ bản trong pháp luật của các nước được hiểu là quyền của chủ nợ nhận bảo đảm được lấy tài sản bảo đảm từ trong tay của bên bảo đảm hoặc bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm để xử lý thu hồi nợ. Nói cách khác, thu giữ tài sản là một hành động mang tính chủ động của chủ nợ nhận bảo đảm nhằm nắm bắt được tài sản bảo đảm để có thể chủ động xử lý thu hồi nợ mà không cần phải thông qua thủ tục tố tụng tư pháp.

 

3. Quyền thu giữ tài sản bảo đảm trong pháp luật của Cộng hòa Pháp
 

Pháp luật Cộng hòa Pháp khẳng định khá rõ ràng về công dụng của các biện pháp bảo đảm, nếu như đối với một nghĩa vụ thông thường thì về nguyên tắc bên có nghĩa vụ sẽ chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bằng toàn bộ tài sản của mình, hiện hữu cũng như những tài sản sẽ hình thành trong tương lai (Điều 2284 Bộ luật Dân sự (BLDS) Pháp), mặt khác, các chủ nợ sẽ được thanh toán theo tỷ lệ, theo nguyên tắc cạnh tranh bình đẳng với nhau trong trường hợp tài sản không đủ để thực hiện hết tất cả các nghĩa vụ (Điều 2285 BLDS Pháp). Các quy định này gián tiếp nói lên được vai trò quan trọng của bảo đảm nghĩa vụ, các biện pháp bảo đảm sẽ giúp chủ nợ có vị trí ưu tiên trước các chủ nợ khác trong việc truy đòi và xử lý tài sản cũng như được thanh toán từ số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm.
 

Cũng giống như pháp luật Việt Nam, xử lý tài sản bảo đảm là một công đoạn thu hút sự quan tâm của nhà lập pháp, người nghiên cứu và áp dụng pháp luật ở Pháp. Ở góc độ lịch sử lập pháp, các quy định về bảo đảm đối nhân xuất hiện đầu tiên trong lịch sử hình thành các biện pháp bảo đảm, tiếp theo sau đó, các biện pháp bảo đảm đối vật thô sơ xuất hiện (với hình thức bảo đảm bằng quyền sở hữu hay ủy thác bảo đảm - fiducie sureté). Giai đoạn thứ ba là sự phát triển của bảo đảm đối vật bằng việc sử dụng quyền nắm giữ tài sản như đối tượng của biện pháp bảo đảm. Giai đoạn thứ tư được đánh dấu bằng sự xuất hiện loại biện pháp bảo đảm được cho là khá hiện đại, thế chấp tài sản, bảo đảm mà không cần nắm giữ tài sản. Các giai đoạn tiếp theo được đánh dấu bằng các kỹ thuật hiện đại liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm, đó chính là sự hiện đại hóa các biện pháp bảo đảm đối với động sản do sự phát triển và nâng tầm quan trọng của các loại tài sản này. Sự xuất hiện của Sắc lệnh ngày 23/3/2006 được xem là một sự thay đổi quan trọng trong tiến trình hiện đại hóa các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, điểm mới nhất của hệ thống các quy định về giao dịch bảo đảm trong pháp luật của Pháp tính cho đến thời điểm hiện nay là sự xuất hiện của chế định ủy thác bảo đảm (l’agent des suretés) theo quy định của Sắc lệnh ngày 04/5/2017.
 

Cũng giống pháp luật Việt Nam, pháp luật dân sự Cộng hòa Pháp chỉ đặt vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm với các biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản, các biện pháp bảo đảm đối nhân như bảo lãnh không cần thiết phải đặt ra. Cũng giống như các vấn đề pháp lý phát sinh trong toàn bộ tiến trình tồn tại của giao dịch bảo đảm, pháp luật Cộng hòa Pháp quan tâm đến một nguyên tắc được thiết lập xuyên suốt từ giao kết đến xử lý tài sản bảo đảm (giai đoạn cuối cùng của giao dịch bảo đảm) đó là nguyên tắc về sự cân bằng giữa lợi ích của chủ nợ, lợi ích của con nợ và lợi ích của bên bảo đảm. Nguyên tắc này đòi hỏi việc xử lý tài sản bảo đảm phải là giải pháp tối ưu cho các bên trong chừng mực có thể, điều này có nghĩa là, bên cạnh việc đảm bảo quyền lợi của chủ nợ (bên nhận bảo đảm) thì việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đẩy bên bảo đảm vào cảnh khốn cùng. 
 

Tùy thuộc vào loại biện pháp bảo đảm, bảo đảm bằng tài sản hay bảo đảm bằng quyền sở hữu đối với tài sản (la réserve de propriété) - bảo lưu quyền sở hữu là một ví dụ mà cách thức xử lý tài sản bảo đảm được quy định khác nhau. Tuy nhiên, tựu trung lại, pháp luật Cộng hòa Pháp ghi nhận ở góc độ tổng thể các hình thức xử lý tài sản bảo đảm sau đây:
 

(1) Bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ (saisie). Việc bán này là giải pháp nguyên tắc được áp dụng trong luật Pháp (Điều 2346 áp dụng đối với việc cầm cố động sản hữu hình, Điều 2458 áp dụng đối với thế chấp và đặc quyền bảo đảm đối với bất động sản). Để bán được tài sản bảo đảm, ngay cả trong trường hợp không có thỏa thuận trước, bên nhận bảo đảm phải tiến hành thủ tục tố tụng dân sự để trên cơ sở hiệu lực của quyết định tố tụng này (titre exécutoire), việc bán tài sản sẽ được tiến hành với tư cách là một thủ tục thi hành án (procédures civiles d’exécution), bên nhận bảo đảm tùy thuộc vào việc biện pháp bảo đảm có phát sinh hiệu lực đối kháng hay không, sẽ có quyền được ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được do việc bán tài sản bảo đảm. Nói cách khác, pháp luật không dự liệu cho bên bán được quyền chủ động thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý thu hồi nợ. Cần hiểu rằng, việc bắt buộc phải tiến hành một thủ tục tố tụng để được quyền bán tài sản bảo đảm không phải là một thủ tục tố tụng phức tạp, thậm chí, pháp luật cho phép bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu bán tài sản bảo đảm trên cơ sở một chứng thư công chứng. Chứng thư công chứng trong trường hợp này đóng vai trò như một bản án có hiệu lực pháp luật, tuy nhiên, để chứng thư công chứng về khoản nợ bị vi phạm và giao dịch bảo đảm đã được xác lập, bên nhận bảo đảm cần tiến hành thủ tục xác thực tại thừa phát lại, trên cơ sở xác thực này, thừa phát lại sẽ cấp chứng thư thi hành việc bán tài sản bảo đảm (titre exécutoire). Như vậy, việc bán tài sản có thể được thực hiện thông qua hình thức bán đấu giá (vente forcée - vente aux enchères) hoặc bán thông thường (vente à l’amiable), tuy nhiên, bắt buộc trong quy trình để bán tài sản này luôn phải có sự xuất hiện của chủ thể thứ ba (thừa phát lại hoặc thẩm phán) để đảm bảo quyền của các chủ thể được xem xét, đặc biệt tránh tình trạng lạm quyền của chủ nợ.
 

(2) Dùng tài sản bảo đảm để thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm (attribution judiciaire). Theo quy định tại Điều 2347 BLDS Cộng hòa Pháp “Chủ nợ cũng có thể yêu cầu tòa án được lấy tài sản để thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên có nghĩa vụ. Biện pháp xử lý này được thực hiện mà không cần thỏa thuận trước đó trong giao dịch bảo đảm được giao kết. Để thực hiện biện pháp xử lý này, việc định giá tài sản bắt buộc phải được tiến hành một cách chuyên nghiệp. Khi giá trị tài sản vượt quá giá trị của khoản nợ có bảo đảm thì bên chủ nợ nhận bảo đảm sẽ thanh toán cho con nợ số tiền bằng khoản chênh lệch hoặc thanh toán cho các chủ nợ khác có bảo đảm, nếu có”. Biện pháp xử lý này cũng phải được thực hiện theo trình tự thủ tục tố tụng luật định tương tự như trên. 
 

(3) Được chuyển quyền sở hữu đối với tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ (pacte commissoire) (Điều 2459 về xử lý tài sản thế chấp và Điều 2348 xử lý tài sản cầm cố). Có sự khác biệt nhất định giữa nhận chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ và dùng tài sản bảo đảm để thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm. Cụ thể là, đối với biện pháp xử lý nhận chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm, biện pháp này chỉ có thể thực hiện trên cơ sở thỏa thuận có trước, trong khi đó, việc dùng tài sản để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm thì hoàn toàn không cần có thỏa thuận trước. Tuy nhiên, về cơ bản, hai biện pháp xử lý này có một vài điểm chung, thứ nhất là đều tạo ra cho chủ nợ nhận bảo đảm cơ hội trở thành chủ sở hữu tài sản, thứ hai là đều cần phải tiến hành thủ tục định giá tài sản và thanh toán phần giá trị chênh lệch cho bên bảo đảm nếu giá trị tài sản bảo đảm vượt quá giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, biện pháp nhận chuyển quyền sở hữu tài sản thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ không được phép áp dụng với việc xử lý tài sản thế chấp là nơi cư ngụ chính của bên bảo đảm, giới hạn áp dụng này có tác dụng bảo vệ bên mắc nợ trước nguy cơ bị đẩy ra ngoài đường do không còn nhà để ở.
 

Nhìn chung, các phương thức xử lý tài sản bảo đảm được quy định trong pháp luật của Pháp khá đơn giản, tuy nhiên, theo đánh giá của các chuyên gia và nhà nghiên cứu thì thủ tục xử lý tài sản khá rườm rà và tốn kém cho các bên có liên quan (Provansal Alain, 2008). Thực trạng này được phân tích là do sự thận trọng trong chủ trương của nhà lập pháp khi xây dựng các quy định này. Điều này thể hiện thông qua việc hệ thống pháp luật Cộng hòa Pháp không cho phép chủ nợ nhận bảo đảm có quyền tự mình thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý thu hồi nợ. Tất cả các biện pháp xử lý tài sản đều phải được thực hiện trong cơ chế hoặc cơ quan có thẩm quyền trực tiếp thực hiện, hoặc giám sát bởi chủ thể có thẩm quyền (là quan tòa, hay thừa phát lại…). Cơ chế này hình thành từ nguyên nhân là nỗi lo sợ rằng bên bảo đảm sẽ bị “ăn hiếp” bởi bên nhận bảo đảm. Chính sự phức tạp của thủ tục khiến người ta cho rằng, các chủ nợ nên nghĩ đến các giải pháp khác để bảo đảm nghĩa vụ hơn là áp dụng cầm cố hay thế chấp truyền thống như phân tích trên (Sylvain Souop, Avocat, 2008).
 

Tóm lại, để có thể tiến hành thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo các phương thức như trên, chủ nợ nhận bảo đảm phải chứng minh được các điều kiện sau đây với tòa án:
 

(1) Phải có quyết định về thực thi quyền (titre exécutoire). Quyết định này được minh chứng bằng các loại giấy tờ như các quyết định tư pháp của tòa án hoặc lệnh hành chính đã có hiệu lực thi hành, hay các thỏa thuận thực thi đã được các tòa án công nhận; biên bản hòa giải có chữ ký của thẩm phán và các bên; chứng thư công chứng mang hình thức quyết định thi hành án, vi bằng do thừa phát lại cấp trong trường hợp không thanh toán nghĩa vụ hoặc trong trường hợp có thỏa thuận giữa chủ nợ và con nợ theo các điều kiện quy định…
 

(2) Tình trạng không thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.
 

(3) Yêu cầu thực hiện nghĩa vụ đã được đưa ra bởi bên có quyền.
 

Trên cơ sở các bằng chứng được cung cấp, việc xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức được lựa chọn sẽ được phê chuẩn bởi tòa án và được phép tiến hành trên thực tế.
 

Từ những phân tích trên có thể nhận thấy, nhà lập pháp tại Cộng hòa Pháp đã không thừa nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm của chủ nợ có bảo đảm. Nguyên tắc về sự cân bằng giữa lợi ích các bên (chủ nợ, con nợ, bên bảo đảm, các bên liên quan) được lấy làm trọng tâm trong việc xây dựng trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm. Do vậy, chủ nợ có bảo đảm không thể tự mình thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm mà không có sự tham gia của cơ quan có thẩm quyền. Cách tiếp cận này giúp bảo vệ được con nợ, bên bảo đảm và các bên liên quan. Tuy nhiên, các nghiên cứu thực nghiệm đã chỉ ra rằng, cách tiếp cận này không thật sự mang lại hiệu quả tối ưu trong việc vận hành các quan hệ giao dịch bảo đảm, trong một chừng mực nhất định, nó gây hao phí cho xã hội và cản trở sự phát triển của các quan hệ tín dụng có bảo đảm.

 

4. Quyền thu giữ tài sản bảo đảm trong pháp luật Hoa Kỳ
 

Sự phức tạp của pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Hoa Kỳ tồn tại cho đến giữa thế kỷ 20. Tiếp theo sau đó, vào năm 1951(2) việc ban hành Điều 9 Uniform Commercial Code (UCC 9)(3) ở Hoa Kỳ phản ánh một cách tiếp cận khác với cách tiếp cận của một quốc gia thông luật truyền thống. Như hầu hết các nhà bình luận đồng ý, đặc điểm đáng chú ý của UCC 9 là nó loại bỏ tính đa dạng của Thông luật (Common Law) vốn dĩ được đặc trưng bởi việc sử dụng án lệ như là một nguồn quan trọng, thì nay, quy định của UCC lại đóng vai trò của luật thành văn chi phối các giao dịch thương mại. UCC 9 thay thế tư tưởng chủ đạo về các giao dịch bảo đảm công bằng trên cơ sở luật định và thay thế chúng bằng khái niệm mang tính chức năng của giao dịch bảo đảm, rằng một “giao dịch bảo đảm” có chức năng tạo ra “lợi ích bảo đảm” (Yoram Keinan, 2002). Tuy nhiên, điều quan trọng cần nhấn mạnh là, mặc dù UCC 9 đã bãi bỏ tính đa dạng của các học thuyết trước đó của hệ thống thông luật, nhưng các quy tắc trước đó vẫn tiếp tục được ghi nhận và áp dụng theo Bộ luật Thương mại thống nhất. 
 

Các nhà nghiên cứu đã đặt câu hỏi rằng, liệu việc giữ nguyên các quy tắc trước đây có thích hợp hơn việc thay thế chúng bởi việc tạo ra UCC 9 hay không. Gilmore (1966) lập luận rằng, khi một quy chế có tính cách độc lập được ban hành, thì luật đã tồn tại trước khi ban hành trở nên ít phù hợp hơn (Lawrence P. King, 1966). Tuy nhiên, ông tin rằng trong tương lai, các quy tắc pháp lý đã tồn tại trước đó có thể hữu ích trong việc tìm hiểu các quy định hiện tại (UCC 9). Hơn nữa, ông cũng lập luận rằng, UCC 9 còn lâu mới đi đến sự hoàn thiện và do đó, những nguồn gốc của sự phát triển cần xem xét như vậy trong tương lai sẽ là cần thiết. Kết luận của Gilmore là gốc rễ mà UCC 9 dựa vào là rất quan trọng.
 

Trên thực tế, quy trình lập pháp ở Hoa Kỳ liên quan đến giao dịch bảo đảm là ngược lại với những gì người ta có thể mong đợi từ một hệ thống pháp luật Common Law. Điều 9 đã được tất cả năm mươi tiểu bang của Hoa Kỳ thông qua và ảnh hưởng của nó cũng đáng chú ý không kém trong Common Law Canada, nơi nhiều hiện thân khác nhau của Đạo luật An ninh Tài sản Cá nhân (PPSA) đã được điều chỉnh từ mô hình Điều 9 (Yoram Keinan, 2002). 
 

Nhìn chung UCC 9 với các quy định về giao dịch bảo đảm cũng hình thành trên cơ sở các lí do chung cho sự xuất hiện của các biện pháp này trong cả hệ thống pháp luật Civil Law và Common Law, thiết lập quyền được ưu tiên thanh toán của chủ nợ có bảo đảm. Khá tương đồng với pháp luật Việt Nam, đối với sự cạnh tranh giữa các chủ nợ có bảo đảm và không có bảo đảm, UCC 9 ưu tiên xếp hạng một chủ nợ có bảo đảm cao hơn tất cả các chủ nợ khác (Yoram Keinan, 2002). Quyền ưu tiên này được thực hiện thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm (registration system) vốn dĩ được đánh giá là điểm tiến bộ nhất của UCC 9. 
 

Về quyền được thu giữ để xử lý tài sản bảo đảm, thông luật truyền thống có cách tiếp cận khá khác với pháp luật Cộng hòa Pháp hiện tại như đã phân tích ở phần trên, bằng cách cho phép chủ nợ có bảo đảm với hình thức nắm giữ tài sản bảo đảm trong tay (possession) có thể tự mình bán tài sản bảo đảm, ngược lại, nếu không nắm giữ tài sản trong tay (non possessory secured right) chủ nợ trong Thông luật phải nộp đơn yêu cầu tố tụng tư pháp và không thể tự mình thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là bất động sản, thủ tục thông thường là chỉ định người nhận, người chịu trách nhiệm thực hiện giao dịch bán. 
 

Điều 9 - 609 điểm 1 UCC quy định như sau: 
 

“a. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, bên nhận bảo đảm được quyền: 
 

(1) Có quyền thu giữ tài sản bảo đảm; và (2) nếu không từ bỏ quyền, có thể hoàn trả tài sản không khả dụng và xử lý tài sản bảo đảm đang trong tay của con nợ theo Mục 9 - 610. 
 

b. Quy trình tư pháp và phi tư pháp.
 

- Bên được bảo đảm có thể tiến hành theo tiểu mục (a) nêu trên:
 

+ Theo thủ tục tư pháp (khởi kiện); hoặc
 

+ Không cần thủ tục xét xử, nếu nó được tiến hành mà không vi phạm hòa bình”(4).
 

Theo đó, UCC 9 đã ghi nhận và cho phép một cơ chế dành nhiều sự ưu đãi cho chủ nợ hơn các quy định trước đây bằng cách, bên cạnh thủ tục tư pháp thông thường (khởi kiện để được bán tài sản bảo đảm, thu hồi nợ), UCC 9 cung cấp cho các chủ nợ một số quyền thực thi ngoài tư pháp (gọi là self - help), được gọi là quyền thu giữ tài sản thế chấp. 
 

Điều 9 - 503 của UCC(5) quy định rằng, trừ khi các bên có thỏa thuận khác, chủ nợ có quyền thu giữ tài sản thế chấp (take possession) khi nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện với điều kiện là việc thu giữ tài sản sẽ được thực hiện trong “hòa bình”, nghĩa là trong tình trạng không có sự phản kháng, không có tranh chấp, không phá vỡ sự bình ổn của xã hội (Yoram Keinan, 2002). Như đã đề cập ở trên, ý tưởng đằng sau biện pháp thu giữ là nó sẽ được thực hiện mà không vi phạm hòa bình, không phá vỡ sự bình ổn xã hội. UCC 9 không quy định cụ thể cơ chế đặc biệt để thực hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm, nhưng có thể hình dung mục tiêu của việc thiết lập điều kiện thu giữ là không “vi phạm hòa bình” nhằm ngăn chặn bất kỳ việc sử dụng biện pháp cưỡng chế nào trong việc thu giữ tài sản và do đó, nếu có sự xuất hiện dấu hiệu của việc cưỡng chế thu giữ tài sản, bên bảo đảm nên ngay lập tức tìm kiếm trợ giúp tư pháp (David C. Cohernour, 2013). 
 

Tuy nhiên, thế nào là vi phạm hòa bình hay phá vỡ sự bình ổn xã hội, UCC 9 không có quy định nào hướng dẫn trực tiếp về vấn đề này. Thực tiễn tại Hoa Kỳ cho thấy, các án lệ đã và đang lần lượt lấp đầy khoảng trống này. Tùy vào tình tiết và bối cảnh của mỗi vụ án, các thẩm phán sẽ có những phán quyết để kết luận rằng hành động thu giữ tài sản bảo đảm của chủ nợ có vi phạm hòa bình hay phá vỡ sự bình ổn xã hội hay không. Dù tình tiết các vụ án ở các tiểu bang có khác nhau, nhưng một số tiêu chí quan trọng sau đây có thể được đúc rút từ các án lệ:
 

(1) Sự phản đối: Nếu tồn tại bất kỳ sự phản đối nào từ con nợ hoặc bất kỳ ai có liên quan vào thời điểm thu giữ tài sản bảo đảm, ngay cả khi không xuất hiện bạo lực hay sự xáo trộn đáng kể nào, đều được xem là vi phạm hòa bình hay phá vỡ sự bình ổn. Án lệ Morris v. First National Bank là minh chứng rất rõ cho điều này. Tuy nhiên, cũng có án lệ lại chứa đựng quan điểm rằng, quyền thu giữ tài sản bảo đảm cũng có thể được thực hiện nếu như không có sự phản đối một cách rõ ràng từ con nợ có mặt tại thời điểm thu giữ (án lệ Williams v. Ford Motor Credit Co.,) (Fabián, Klaudia and Andhov, Alexandra and Stanescu, Catalin Gabriel, 2011). 
 

(2) Yếu tố đe dọa: Sự tồn tại của vũ khí hay bất kỳ mối đe dọa nào trong quá trình thu giữ tài sản cũng cấu thành nên tính chất vi phạm về hòa bình và phá vỡ sự bình ổn. Trong vụ kiện Stone Machinery Co. v. Kessler, sự hiện diện của một người mặc đồng  phục cảnh sát trưởng đang làm nhiệm vụ tại quá trình thu giữ được đánh giá là không phù hợp và tồn tại yếu tố đe dọa (Fabián, Klaudia and Andhov, Alexandra and Stanescu, Catalin Gabriel, 2011). 
 

(3) Đột nhập: Tại án lệ Martin v. Dom Equip. Co., tòa án cho rằng, việc chủ nợ tự ý sử dụng máy cắt khóa xích trên cổng để đột nhập vào thu giữ tài sản bảo đảm được xem là có tính chất vi phạm hòa bình, phá vỡ sự bình ổn. Tuy nhiên, trên tinh thần tự do hợp đồng, hành động nếu đã được sự đồng thuận của các bên trong hợp đồng bảo đảm thì vẫn đảm bảo hòa bình và tính bình ổn (xem án lệ Global Casting Indus., Inc. v. Daley-Hodkin Corp.,) (Fabián, Klaudia and Andhov, Alexandra and Stanescu, Catalin Gabriel, 2011). Thông qua các án lệ, tòa án đã thể hiện rõ nguyên tắc cân bằng về quyền và lợi ích của chủ nợ và con nợ trong việc thực thi quyền thu giữ tài sản bảo đảm của chủ nợ. 
 

Như vậy, UCC 9 một cách gián tiếp ghi nhận hai nhóm các giao dịch bảo đảm, nhóm các giao dịch bảo đảm mà bên nhận bảo đảm thực tế nắm giữ tài sản bảo đảm trong tay như cầm cố tài sản (pledge) hoặc nhóm các giao dịch bảo đảm mà tài sản vẫn thực tế trong tay bên bảo đảm như thế chấp tài sản (mortgage), các quy định cho phép bên nhận bảo đảm đang nắm giữ tài sản có thể thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm của mình, trong khi đó, với biện pháp bảo đảm mà bên bảo đảm không nắm giữ tài sản bảo đảm trong tay như thế chấp, UCC 9 thiết lập hai sự lựa chọn cho chủ nợ nhận bảo đảm: (1) nếu có thể trong hòa bình thực thi được quyền thu giữ tài sản bảo đảm thì có thể chủ động xử lý tài sản này; (2) nếu có tranh chấp, quyền thu giữ không thể thực hiện trong điều kiện hòa bình thì bên nhận bảo đảm phải khởi kiện để được thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm. 

 

Tại thời điểm lần đầu tiên xuất hiện các quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm, các quan điểm khá đa dạng xoay xung quanh việc thực thi quyền thu giữ tài sản bảo đảm này mà không cần thông báo hay điều trần với hai góc nhìn được đặt ra, thứ nhất là quyền này mang ý nghĩa khá tiêu cực do nó trao cho một chủ thể dân sự khả năng “cưỡng đoạt tài sản” của bên bảo đảm, xâm phạm đến quyền sở hữu, một quyền hiến định của công dân, tình trạng này diễn ra khá phổ biến ở Hoa Kỳ đối với các loại tài sản bảo đảm như xe ô tô, bên bảo đảm bằng việc thế chấp xe khi đi siêu thị có thể bị ngân hàng thu giữ xe đang trong bãi đậu xe mà hoàn toàn không hay biết về điều đó. Tại thời điểm năm 1973, có ít nhất 5 tòa án phán quyết rằng, quy định về quyền thu giữ trong hòa bình tài sản bảo đảm là vi hiến viện dẫn Tu chính án 14 (Steven K. Sanders, 1973). Ở xu thế ngược lại, khá nhiều các tác giả, trong xu thế cổ vũ cho việc đơn giản hóa thủ tục xử lý tài sản bảo đảm để tạo điều kiện cho sự thuận lợi trong việc thực hiện các giao dịch tài chính có liên quan, phù hợp với sự phát triển kinh tế Hoa Kỳ đã cho rằng, việc thu giữ tài sản là một quyền hợp hiến của bên nhận bảo đảm (Steven K. Sanders, 1973). Các tác giả ủng hộ quyền thu giữ cho rằng, việc thực thi quyền này dưới sự cho phép của UCC là một sự thực thi quyền của nhà nước (state action) và rằng, bên thu giữ đang có tư cách được thế quyền của nhà nước. Bất chấp các ý kiến phản đối, qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung, UCC 9 vẫn tiếp tục ghi nhận quyền thu giữ trong hòa bình của chủ nợ nhận bảo đảm do các tác động được đánh giá là tích cực của quyền này đối với đời sống kinh tế Hoa Kỳ.
 

Tóm lại, quyền thu giữ tài sản bảo đảm đặt ra một cách hết sức rõ ràng bởi UCC 9 và việc thực thi quyền cũng không quá phức tạp. Việc ghi nhận một cách khá chung chung rằng, quyền này phải được thực thi dù không cần thông báo và không có điều trần nhưng phải được thực thi trong “hòa bình” đã thực sự bảo vệ được bên bảo đảm, bởi bất kỳ khi nào có tranh chấp hay phản kháng việc thu giữ thì hành động thu giữ này phải được ngừng lại. Đây thật sự là cơ chế kiểm soát được thiết lập tự nhiên đối với việc thực hiện quyền này.

 

5. Một số gợi mở cho Việt Nam
 

Pháp luật Việt Nam ghi nhận nhiều phương thức xử lý tài sản bảo đảm, theo đó, chủ nợ có bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm thông qua thủ tục tư pháp hoặc ngoài tư pháp nếu đảm bảo đủ các điều kiện kèm theo. Cùng với đó, chế định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm cũng được quy định lần lượt tại các văn bản quy phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm và bắt đầu xuất hiện khá rõ nét tại Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT- NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23/4/2001 hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng. Chế định này lần lượt được ghi nhận tại Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ, Thông tư số 16/2014/TTLT/BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/6/2014 (đã hết hiệu lực). Các quy định hiện hành điều chỉnh quyền thu giữ tài sản bảo đảm tại Việt Nam hiện nay, bao gồm: Bộ luật Dân sự 2015, Nghị định số 21/2020/NĐ-CP ngày 17/02/2020 của Chính phủ, Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ. 
 

Thực tiễn thực thi quyền thu giữ tài sản bảo đảm tại các tổ chức tín dụng cho thấy việc ghi nhận quyền này trong pháp luật Việt Nam là điều cần thiết. Qua đó, đã hỗ trợ rất tốt cho các tổ chức tín dụng thực hiện hiệu quả hoạt động thu hồi nợ thông qua phương thức xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là công tác xử lý nợ xấu. Tuy nhiên, việc xây dựng một chế định về quyền thu giữ tài sản hiệu quả vẫn còn là một bài toán cần nghiên cứu tìm kiếm lời giải. Trong phạm vi những nội dung được trình bày trong bài viết này, từ kinh nghiệm của Pháp và Hoa Kỳ, một số kinh nghiệm sau đây mang tính gợi mở cho quá trình xây dựng và hoàn thiện chế định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm ở Việt Nam:
 

Thứ nhất, quyền thu giữ tài sản bảo đảm nên được ghi nhận là một trong những cấu thành quan trọng của quyền xử lý tài sản bảo đảm của chủ nợ có bảo đảm. Quyền thu giữ tài sản bảo đảm không phải là một phương thức xử lý tài sản bảo đảm nhưng lại là yếu tố quyết định đến toàn bộ tiến trình xử lý tài sản bảo đảm ngoài tư pháp. Vì vậy, Việt Nam cần tiếp tục ghi nhận và cụ thể hóa quyền này trong Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành.
 

Thứ hai, việc ghi nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm không nên chỉ mang tính một chiều như một quyền tuyệt đối của chủ nợ có bảo đảm. Nguyên tắc về cân bằng lợi ích giữa các bên trong quan hệ bảo đảm là rất đáng tham khảo. Theo đó, pháp luật phải có các cơ chế để bảo vệ bên bảo đảm, bên giữ tài sản bảo đảm, bên có liên quan trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm. Nhà lập pháp cần dự liệu các trường hợp đặc thù mà khi tiến hành quyền thu giữ tài sản có thể sẽ gây tổn hại đến các bên liên quan hoặc đẩy họ vào đường cùng. Điển hình như trường hợp tài sản bảo đảm là căn nhà - nơi cư trú duy nhất của bên bảo đảm hay là công cụ lao động chủ yếu tạo ra thu nhập cho họ. Các ngoại lệ về quyền thu giữ tài sản bảo đảm cần được thiết kế để dung hòa quyền lợi của các bên. 
 

Thứ ba, về cơ chế thực thi quyền: Bên cạnh các quy định hiện có về điều kiện thực thi quyền tại Nghị quyết số 42/2017/QH14

cần bổ sung các quy định về việc bên nhận bảo đảm phải đảm bảo không vi phạm hòa bình, phá vỡ sự bình ổn trong quá trình thu giữ tài sản. Có thể tham khảo cách tiếp cận của Hoa Kỳ trong cách hiểu về nội hàm của điều kiện này. Theo đó, việc thu giữ tài sản bảo đảm sẽ không được thực hiện nếu vấp phải một sự phản đối rõ ràng từ bên bảo đảm. Bên bảo đảm hay người thực hiện thu giữ tài sản bảo đảm không được dùng vũ lực, hành vi có yếu tố vũ lực, đe dọa, gây áp lực, không dùng sức ép từ sự hiện diện của cơ quan công lực. Nếu có dấu hiệu của sự vi phạm hòa bình, phá vỡ sự bình ổn thì buộc phải dừng việc thu giữ tài sản bảo đảm. Bên nào có lỗi và dẫn đến việc gây thiệt hại cho bên kia thì có trách nhiệm bồi thường 

thiệt hại.

 

(1) Bài viết được thực hiện trong khuôn khổ đề tài khoa học và công nghệ cấp Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh “Hoàn thiện quy chế pháp lý về xử lý tài sản bảo đảm trong pháp luật Việt Nam và các kinh nghiệm pháp luật quốc tế” mã số C2020-34-04 do TS. Đoàn Thị Phương Diệp chủ nhiệm đề tài.
 

(2) Thông tin về thời điểm ban hành UCC có thể truy cập tại website https://www.uniformlaws.org/acts/ucc, ngày truy cập 14/8/2021.
 

(3) UCC - Uniform Commercial Code, Bộ luật Thương mại thống nhất được ban hành để điều chỉnh các hoạt động thương mại tại Hoa Kỳ, Bộ luật gồm 9 Điều (9 mảng vấn đề quan trọng của đời sống thương mại), trong đó, Điều 9 đề cập đến các vấn đề về giao dịch bảo đảm, gọi tắt là UCC 9.
 

(4) Nguyên văn quy định tại Điều 9 - 609 điểm a, b của UCC :

(a) [Possession; rendering equipment unusable; disposition on debtor's premises.] 

After default, a secured party:

(1) may take possession of the collateral; and

(2) without removal, may render equipment unusable and dispose of collateral on a debtor's premises under Section 

9 - 610.

(b) [Judicial and nonjudicial process.] 

A secured party may proceed under subsection (a):

(1) pursuant to judicial process; or

(2) without judicial process, if it proceeds without breach of the peace.
 

(5) Hiện tại là Điều 9 - 609 UCC 9, có thể truy cập tại https://www.law.cornell.edu/ucc/9/9 - 609

Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh