Bảo lãnh ngân hàng là một sản phẩm tài chính có vai trò quan trọng trong thương mại quốc tế. Cùng với bảo lãnh độc lập (demand guarantee), thư tín dụng dự phòng (standby letter of credit) là một hình thức bảo lãnh ngân hàng được sử dụng tại nhiều nước, trong đó có Việt Nam, đặc biệt khi có đối tác đến từ Hoa Kì. Bộ quy tắc thực hành về thư tín dụng dự phòng quốc tế 98 (International Standby Practices - ISP98) được Viện Pháp luật và Thực tiễn Ngân hàng Quốc tế (Institute of International Banking Law and Practice - IIBLP) có trụ sở tại Hoa Kì ban hành ngày 06/4/1998; sau đó, được Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) chấp thuận sử dụng vào cuối năm 1998 và có hiệu lực kể từ ngày 01/01/1999, là tài liệu quan trọng điều chỉnh thư tín dụng (LC) dự phòng. Bài viết tập trung giới thiệu ISP98, đồng thời đưa ra một số lưu ý cho các tổ chức tín dụng Việt Nam khi phát hành bảo lãnh dưới hình thức LC dự phòng.
1. Tổng quan
1.1. Cấu trúc của ISP98
ISP98 được tổ chức thành 10 Quy tắc (QT) lớn, bao gồm:
QT 1: Quy định chung;
QT 2: Các nghĩa vụ;
QT 3: Xuất trình;
QT 4: Xem xét yêu cầu thanh toán;
QT 5: Thông báo, Tước quyền và Xử lý chứng từ;
QT 6: Chuyển giao, Chuyển nhượng và Chuyển giao theo hệ quả pháp luật;
QT 7: Hủy LC dự phòng;
QT 8: Nghĩa vụ hoàn trả;
QT 9: Thời hạn;
QT 10: Cho vay hợp vốn/Bán quyền.
Mỗi QT lại được chia nhỏ thành các tiểu phần để quy định chi tiết về quy tắc đó.
Khi ISP98 được lựa chọn áp dụng cho một LC dự phòng thì được hiểu là các quy định của Bộ quy tắc này sẽ được coi như là một phần của LC dự phòng đó, trừ trường hợp các bên có những điều chỉnh ở các khía cạnh nhất định hay loại trừ việc áp dụng một số quy định của ISP98 sẽ được phân tích dưới đây.
Các quy định của ISP98 thường được cho là quá chi tiết và không mấy dễ hiểu. Đặc biệt, cần phải trả phí để có quyền tiếp cận với Bộ quy tắc này1. Điều này có thể gây bất lợi cho khách hàng của tổ chức tín dụng vì họ không thể nắm bắt được các quy định nếu như không dành thời gian thích đáng để tìm hiểu kĩ Bộ quy tắc này.
1.2. Lựa chọn ISP98
Các bên trong thương mại quốc tế khi sử dụng LC dự phòng như một biện pháp bảo đảm có thể lựa chọn ISP98 để điều chỉnh biện pháp bảo đảm của mình2. ISP98 được xem là một tập quán thương mại quốc tế do ICC ban hành theo quy định tại điểm a khoản 4 Điều 3 Luật Các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ngày 16/6/2010 được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (Luật Các tổ chức tín dụng).
ISP98 áp dụng cho các thư tín dụng dự phòng hay cam kết có tính chất tương tự khi các cam kết này quy chiếu đến việc áp dụng ISP98 (QT 1.01(b)).
Theo QT 1.01(a), ISP98 được ban hành để “áp dụng cho các LC dự phòng, bao gồm cả LC dự phòng thực hiện hợp đồng, LC dự phòng tài chính hay LC dự phòng thanh toán trực tiếp”. Quy định này cần được hiểu là ba loại LC dự phòng được nhắc tới chỉ là các ví dụ cho việc áp dụng LC dự phòng theo ISP98. Trong thực tế, các loại LC dự phòng theo ISP98 cũng đa dạng, tương tự như các loại cam kết bảo lãnh độc lập và thường được phân loại dựa trên chức năng của chúng trong giao dịch cơ sở. Chẳng hạn, LC dự phòng theo ISP98 có thể bao gồm cả LC dự phòng dự thầu hay LC dự phòng bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả số tiền ứng trước là các sản phẩm tín dụng khá phổ biến trong thực tế, ngay cả ở Việt Nam.
1.3. Quan hệ với thỏa thuận của các bên và luật áp dụng
ISP98 cung cấp các điều khoản mẫu cho các bên khi soạn LC dự phòng để các bên (chẳng hạn ngân hàng phát hành, ngân hàng xác nhận hay bên thụ hưởng) đỡ tốn thời gian, chi phí khi đàm phán và soạn thảo các điều khoản của LC dự phòng. Ngay cả khi một LC dự phòng chọn ISP98 thì LC dự phòng này có thể có các quy định khác so với các quy tắc của ISP98 hoặc thậm chí loại trừ việc áp dụng các quy định của ISP98 (QT 1.01(c)).
ISP98 bổ sung cho luật áp dụng trong phạm vi mà luật áp dụng này không cấm (QT 1.02 (a)). Điều đó có nghĩa là nếu các quy tắc này mà trái với các quy phạm bắt buộc nêu trong luật áp dụng liên quan thì các quy phạm bắt buộc này sẽ được áp dụng. Chẳng hạn, các bên trong một cam kết bảo lãnh thông thường theo pháp luật Việt Nam lại chọn ISP98 một cách vô tình hay hữu ý thì ISP98 sẽ không phù hợp bởi vì bảo lãnh theo pháp luật Việt Nam vẫn là cam kết phụ thuộc vào hợp đồng cơ sở3, chứ không phải là cam kết độc lập hay đơn thuần mang tính chứng từ vốn là các đặc điểm chủ yếu của LC dự phòng theo ISP98 như sẽ được phân tích dưới đây.
Một điều dễ nhận thấy, ISP98 không quy định về giải pháp trong trường hợp LC dự phòng không nêu luật áp dụng, tức là khi không có thỏa thuận của các bên về luật áp dụng cho LC dự phòng. Do đó, khi lựa chọn ISP98, các bên nên nêu rõ luật áp dụng (là pháp luật của một nước đã công nhận các cam kết bảo lãnh độc lập như pháp luật Anh, Hoa Kì, Pháp hay Singapore) để tránh các tranh chấp có thể phát sinh.
Cần lưu ý, QT 1.05 nêu rõ rằng, ISP98 không điều chỉnh các vấn đề về năng lực giao kết (thẩm quyền phát hành LC dự phòng), các điều kiện về mặt hình thức (như việc LC dự phòng có phải được phát hành bằng văn bản hay không)4 và các căn cứ từ chối thanh toán dựa trên hành vi gian lận, lạm dụng hoặc yếu tố tương tự. Các vấn đề này không thuộc phạm vi điều chỉnh của ISP98 và được dành cho luật áp dụng đối với LC dự phòng. Ngoài các vấn đề này và vấn đề luật áp dụng trong trường hợp không có thỏa thuận của các bên, một số khía cạnh khác cũng không được quy định trong ISP98 như thời hiệu khởi kiện, lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp hay vấn đề bồi thường thiệt hại trong trường hợp bên phát hành từ chối thanh toán mà không có lí do chính đáng. Các khía cạnh này thuộc phạm vi điều chỉnh của luật áp dụng cho LC dự phòng.
Ngoài ra, theo QT 1.04 (vi): “Trừ trường hợp ngữ cảnh yêu cầu khác hoặc các bên loại trừ hay sửa đổi một cách rõ ràng trong LC dự phòng, các Quy tắc này áp dụng cho [...] yêu cầu phát hành và các thỏa thuận khác của […] bên yêu cầu phát hành là bên đã cho phép phát hành LC dự phòng hoặc đồng ý bằng hình thức khác áp dụng các Quy tắc này”. Như vậy, nếu bên phát hành đồng ý áp dụng ISP98 cho LC dự phòng, thì đơn yêu cầu phát hành LC dự phòng (đề nghị bảo lãnh) và thỏa thuận cấp tín dụng dưới hình thức phát hành LC dự phòng cũng sẽ được điều chỉnh bởi ISP98. Quy định này được cho là khá bất ngờ và can thiệp quá sâu vào nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên.
1.4. Tính chất cam kết của bên phát hành
Theo QT 1.06 (a): “LC dự phòng theo ISP98 là một cam kết không thể hủy ngang, độc lập, mang tính chứng từ, có tính chất ràng buộc khi được phát hành và điều này không cần phải được nêu trong LC dự phòng đó”.
Về tính chất không thể hủy ngang, QT 1.06 (b) quy định: “Do LC dự phòng theo ISP98 không thể hủy ngang, các nghĩa vụ của bên phát hành theo LC dự phòng đó không thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ bởi bên phát hành trừ trường hợp được quy định trong LC dự phòng hoặc được sự chấp thuận của người mà việc sửa đổi hay hủy bỏ đó được áp dụng”. Người mà việc sửa đổi hay hủy bỏ đó được áp dụng được hiểu là bên thụ hưởng.
Liên quan đến tính độc lập, QT 1.06 (c) nêu rõ: “Do LC dự phòng theo ISP98 là độc lập, việc thi hành các nghĩa vụ của bên phát hành theo LC dự phòng đó không phụ thuộc vào:
(i) Quyền hay khả năng của bên phát hành được nhận hoàn trả từ bên yêu cầu phát hành;
(ii) Quyền của bên thụ hưởng được nhận thanh toán từ bên yêu cầu phát hành;
(iii) Việc có quy chiếu trong LC dự phòng đến bất cứ thỏa thuận hoàn trả hay giao dịch cơ sở nào; hoặc
(iv) Việc bên phát hành có biết về việc thực hiện hoặc vi phạm bất cứ thỏa thuận hoàn trả hay giao dịch cơ sở nào”.
Thêm vào đó, nghĩa vụ của bên phát hành đối với bên thụ hưởng không bị ảnh hưởng bởi quyền hay nghĩa vụ của bên phát hành đối với bên yêu cầu phát hành theo bất cứ thỏa thuận, luật hay tập quán nào được áp dụng (QT 1.07).
Về tính chất chứng từ, theo QT 1.06 (d): “Do LC dự phòng theo ISP98 mang tính chứng từ, các nghĩa vụ của bên phát hành phụ thuộc vào việc xuất trình tài liệu và việc kiểm tra bề mặt các tài liệu được yêu cầu”.
Đối với tính ràng buộc, QT 1.06 (e) chỉ rõ: “Do LC dự phòng theo ISP98 hoặc bản sửa đổi của LC dự phòng đó có tính chất ràng buộc khi phát hành, LC dự phòng có giá trị thi hành đối với bên phát hành dù là bên yêu cầu phát hành có cho phép phát hành hay không, bên phát hành có nhận được phí phát hành hay không, hoặc bên thụ hưởng có nhận được hay tin vào LC dự phòng hay bản sửa đổi đó hay không”.
Bốn đặc điểm nêu trên là các nét đặc trưng của LC dự phòng theo ISP98 và khá tương đồng với các đặc điểm của bảo lãnh độc lập theo Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh độc lập (Uniform Rules for Demand Guarantees - URDG) 458 và 758 do ICC ban hành lần lượt vào năm 1991 và năm 2010. Tuy nhiên, ISP98 được xem là sản phẩm thuần túy của Hoa Kì và có nhiều hạn chế so với URDG, đặc biệt là có khá nhiều quy định bất lợi cho bên thụ hưởng hay bên yêu cầu phát hành LC dự phòng, trong khi hai bộ quy tắc này đều điều chỉnh cùng một sản phẩm là cam kết bảo lãnh độc lập5.
2. Phát hành và thực thi cam kết
2.1. Các bên trong giao dịch
Trong quan hệ LC dự phòng, bên yêu cầu mở LC dự phòng (bên yêu cầu phát hành - applicant) không nhất thiết phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng LC dự phòng (QT 1.09). Nói cách khác, quan hệ bảo đảm có thể là quan hệ bốn bên: Bên phát hành, bên yêu cầu phát hành, bên có nghĩa vụ và bên thụ hưởng. Chẳng hạn, bên yêu cầu mở LC dự phòng có thể là công ty mẹ để bảo đảm cho nghĩa vụ của công ty con với đối tác của công ty con. Trường hợp này không phải hiếm gặp trong thương mại quốc tế khi các công ty này có trụ sở ở các quốc gia khác nhau. Đây cũng là một điểm khác biệt đáng kể so với quy định hiện hành đối với bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam về nguyên tắc vốn chỉ thừa nhận quan hệ bảo lãnh ba bên. Thực vậy, theo quy định tại khoản 18 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng, điểm a khoản 11 Điều 3 và khoản 12 Điều 3 Thông tư số 11/2022/TT-NHNN ngày 30/9/2022 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) phải chính là khách hàng của tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh.
ISP98 cũng công nhận hình thức xác nhận LC dự phòng. “Bên xác nhận” (confirmer) được định nghĩa tại QT 1.9 là “người thêm cam kết của mình sẽ thanh toán theo LC dự phòng vào cam kết của bên phát hành nếu được bên phát hành đề cử thực hiện điều này”. Nếu xác nhận cho phép xuất trình cho bên phát hành thì bên xác nhận cũng cam kết thanh toán cho bên thụ hưởng trong trường hợp bên phát hành không thanh toán mà không có lí do chính đáng như thể là việc xuất trình đã được thực hiện cho bên xác nhận (QT 2.01 (d) (ii)). Còn nếu LC dự phòng cho phép xuất trình cho bên xác nhận, thì bên phát hành cũng cam kết sẽ thanh toán cho bên thụ hưởng trong trường hợp bên xác nhận không thanh toán mà không có lí do chính đáng như thể là việc xuất trình đã được thực hiện cho bên phát hành (QT 2.01 (d) (iii)).
2.2. Sửa đổi LC dự phòng
Nếu LC dự phòng quy định rõ là LC dự phòng sẽ được tự động sửa đổi bởi việc tăng hay giảm số tiền có thể thanh toán, việc gia hạn thời hạn hiệu lực hoặc một điều tương tự thì việc sửa đổi này sẽ có hiệu lực tự động mà không cần phải thông báo thêm hay đồng ý thêm ngoài điều được nêu rõ trong LC dự phòng (QT 2.06 (b)). Điều đó có nghĩa là LC dự phòng hoàn toàn có thể quy định về việc gia hạn tự động.
Theo QT 2.06 (c), nếu không có quy định về sửa đổi tự động thì việc sửa đổi phải được sự chấp thuận của bên thụ hưởng mới có hiệu lực và việc chấp thuận một phần sửa đổi được hiểu là việc từ chối toàn bộ sửa đổi đó.
Điều nghịch lí là QT 2.06 (c)(iii) quy định việc sửa đổi không cần có sự đồng ý của bên yêu cầu phát hành bảo lãnh để có hiệu lực đối với bên phát hành, bên xác nhận hay bên thụ hưởng. Ý tưởng ở đây có thể là bên phát hành bị ràng buộc bởi việc phát hành sửa đổi cho dù chưa có động thái thận trọng là được bên yêu cầu phát hành chấp thuận.
2.3. Yêu cầu thực hiện nghĩa vụ theo LC dự phòng
ISP98 có một số quy định về việc tuân thủ chứng từ đặt nghĩa vụ khá nặng nề đối với bên thụ hưởng:
- Bên thụ hưởng phải xuất trình các chứng từ quy định trong LC dự phòng (QT 1.06 (d) và QT 3.02).
- LC dự phòng có thể đặt ra yêu cầu phải xuất trình các tài liệu/chứng từ khác nhau như yêu cầu thanh toán (QT 4.16), khẳng định vi phạm (QT 4.17), chứng từ có thể chuyển nhượng (QT 4.18), tài liệu do cơ quan nhà nước hay tư pháp ban hành (QT 4.19), nhiều tài liệu khác và có một số quy định cho mỗi loại tài liệu này để dự phòng trường hợp LC dự phòng không có quy định cụ thể. Cần lưu ý, chỉ có LC dự phòng (chứ không phải ISP98) nêu ra các chứng từ mà bên thụ hưởng phải xuất trình và nội dung của chúng.
- QT 4.16 quy định bên thụ hưởng phải nêu trong yêu cầu thanh toán riêng rẽ ngày lập yêu cầu này, số tiền yêu cầu và chữ kí của bên thụ hưởng, cho dù LC dự phòng không đặt ra nghĩa vụ này.
- Tương tự, QT 3.03 đặt ra quy định là hồ sơ xuất trình phải có các thông tin cho phép nhận diện được LC dự phòng. Chẳng hạn, có thể nêu số LC dự phòng, tên và địa chỉ của bên phát hành hoặc gửi kèm bản chính hay bản sao của LC dự phòng. Nếu như bên phát hành không xác định được trên cơ sở xem xét bề mặt của một tài liệu nhận được rằng mình nên xử lí tài liệu đó theo LC dự phòng nào hoặc không thể nhận diện được LC dự phòng mà tài liệu này liên quan tới thì việc xuất trình được xem như là được thực hiện vào ngày bên phát hành nhận diện được LC dự phòng.
- Đặc biệt, nếu LC dự phòng không nêu rõ phải xuất trình bất cứ chứng từ nào thì vẫn có nghĩa là LC dự phòng đó đặt ra yêu cầu phải có thanh toán bằng văn bản (QT 4.08).
- Nếu LC dự phòng bị mất, đánh cắp, hư hỏng hay phá hủy thì bên phát hành không có nghĩa vụ phải thay thế bằng LC dự phòng khác hay bỏ qua điều kiện phải có bản gốc khi xuất trình (QT 3.12).
- Nếu LC dự phòng có yêu cầu câu chữ cụ thể và nêu rõ câu chữ đó là “chính xác” hoặc “hệt như”, thì câu chữ trong các chứng từ được xuất trình bao gồm cả các lỗi chính tả, chấm câu, cách dòng/chữ, hay các yếu tố tương tự cũng như các dòng để trống và các khoảng trống để điền thông tin phải được dùng lại một cách chính xác (QT 4.09 (c)). Quy định này được xem là khá cứng nhắc và không cần thiết6.
Yêu cầu thanh toán theo LC dự phòng phải tuân thủ quy định của LC dự phòng đó (QT 4.01 (a)).
Ngôn ngữ của mọi tài liệu mà bên thụ hưởng phát hành phải là ngôn ngữ của LC dự phòng (QT 4.04). Như vậy, có thể suy luận rằng tài liệu do bên thứ ba phát hành có thể bằng ngôn ngữ khác trừ trường hợp LC dự phòng có quy định khác.
Liên quan đến khẳng định vi phạm, theo QT 4.17, nếu một LC dự phòng đặt ra yêu cầu có khẳng định, văn bản xác nhận hoặc mô tả khác về việc vi phạm hoặc một sự kiện cho phép yêu cầu thanh toán (rút vốn) và không nêu cụ thể nội dung thì chứng từ được xem là phù hợp nếu nó chứa bảo đảm rằng việc thanh toán đã đến hạn bởi sự kiện cho phép yêu cầu thanh toán được mô tả trong LC dự phòng đã xảy ra, được ghi ngày tháng phát hành và có chữ kí của bên thụ hưởng.
Như vậy, có thể thấy:
- ISP98 không đặt ra quy định rằng yêu cầu thanh toán nhất thiết phải kèm theo bằng chứng về vi phạm. Đây là nét đặc thù tính chất độc lập của LC dự phòng. Tất nhiên, luật áp dụng cho LC dự phòng có thể có các quy định cho phép từ chối thanh toán trong một số trường hợp, đặc biệt khi có gian lận hay lạm dụng từ phía bên thụ hưởng.
- Nếu LC dự phòng không nêu rõ nội dung của việc xác nhận vi phạm hay nêu các tài liệu chứng minh có vi phạm, thì bên thụ hưởng có thể khẳng định vi phạm bằng cách nêu là đã có vi phạm.
Việc xuất trình có thể được thực hiện tại mọi thời điểm sau khi LC dự phòng được phát hành và trước thời điểm hết hiệu lực của LC dự phòng (QT 3.05).
2.4. Xem xét chứng từ
Như đã nêu ở trên, theo QT 1.06 (d), các nghĩa vụ của bên phát hành phụ thuộc vào việc xuất trình tài liệu và việc kiểm tra bề mặt các tài liệu được yêu cầu. Nguyên tắc này được cụ thể hóa trong một số điều khoản của ISP98, cụ thể:
- Theo QT 2.01 (a): “Bên phát hành cam kết với bên thụ hưởng sẽ thanh toán khi nhận được xuất trình mà việc xuất trình này dường như theo bề mặt chứng từ phù hợp với các điều kiện và điều khoản của LC dự phòng theo Bộ quy tắc này được bổ sung bởi tập quán LC dự phòng mang tính chuẩn mực”.
- QT 4.01 (b) quy định thêm rằng: “Việc xác định việc xuất trình dường như có phù hợp hay không được thực hiện thông qua việc xem xét việc xuất trình trên bề mặt hồ sơ xuất trình theo các điều kiện và điều khoản của LC dự phòng được diễn giải và bổ sung bởi Bộ quy tắc này vốn được hiểu theo bối cảnh của tập quán LC dự phòng mang tính chuẩn mực”. Dễ thấy, ISP98 là văn bản mang tính tạo lập quy định mới, chứ không phải là việc pháp điển hóa các tập quán thương mại đã được tuân thủ. Rất khó xác định được các tập quán LC dự phòng mang tính chuẩn mực là gì. Quy định này khá bất lợi cho các bên trong giao dịch không phải là bên phát hành7.
- QT 4.11 cũng nêu rõ các điều kiện và điều khoản phi chứng từ của LC dự phòng sẽ không được xem xét.
Theo QT 4.10: “Nếu LC dự phòng quy định một tài liệu phải xuất trình phải được phát hành, kí hay cùng kí bởi bên yêu cầu phát hành thì bên phát hành không được bỏ qua yêu cầu này và không chịu trách nhiệm về việc bên yêu cầu phát hành không phát hành chứng từ hay không kí chứng từ”.
Một chứng từ phải xuất trình không cần phải được kí trừ khi LC dự phòng quy định chứng từ này phải được kí hay chứng từ thuộc loại mà tập quán LC dự phòng mang tính chuẩn mực đặt ra yêu cầu này (QT 4.07 (a)).
Thêm vào đó, nếu LC dự phòng yêu cầu xuất trình một văn bản do chính phủ ban hành, lệnh của tòa án hay phán quyết trọng tài hoặc một văn bản tương tự thì văn bản đó hoặc bản sao phải được xác nhận hay chứng thực bởi một viên chức cơ quan chính phủ, tòa án, trọng tài hay cơ quan tương tự khác (QT 4.19 (v)).
Cần lưu ý, theo QT 4.03, bên phát hành chỉ phải xem xét sự mâu thuẫn giữa các chứng từ với nhau trong phạm vi được quy định bởi LC dự phòng. Như vậy, nếu LC dự phòng không có quy định cụ thể nào về vấn đề này thì bên phát hành không cần xem xét liệu thông tin trong các chứng từ được xuất trình có sự khác biệt hay không.
Bên phát hành cũng không có nghĩa vụ thông báo cho bên yêu cầu phát hành về việc nhận được xuất trình theo LC dự phòng
(QT 3.10). Bên phát hành thanh toán khi hồ sơ xuất trình hợp lệ (QT 2.01 (b)).
Việc thanh toán phải được thực hiện trong khoảng thời gian dành cho việc xem xét yêu cầu thanh toán, đặc biệt là trong khoảng thời gian không được xem là phi lí, tức là không quá 7 ngày (QT 5.01 (a)(i) và QT 2.01 (c)), bắt đầu từ ngày làm việc kế tiếp ngày xuất trình (QT 5.01 (a) (iii)). Chính vì thế, để chắc chắn về việc thanh toán, LC dự phòng có thể quy định thời gian và phương thức thanh toán.
Trừ trường hợp LC dự phòng rõ ràng quy định khác về khoảng thời hạn ngắn hơn mà bên phát hành phải thông báo từ chối thanh toán, bên phát hành không có nghĩa vụ phải đẩy nhanh tiến độ xem xét hồ sơ xuất trình (QT 5.01 (a) (iv)).
2.5. Xuất trình không đầy đủ
QT 3.02 quy định: “Việc nhận được một chứng từ được yêu cầu bởi và được xuất trình theo một LC dự phòng tạo thành một việc xuất trình đòi hỏi phải xem xét có phù hợp với các điều kiện và điều khoản của LC dự phòng đó hay không ngay cả khi không phải tất cả trong số các tài liệu phải xuất trình đã được xuất trình”.
Trong thực tế, có thể phát sinh trường hợp LC dự phòng quy định trong hồ sơ xuất trình ngoài văn bản yêu cầu thanh toán phải có một bản án hay quyết định của tòa án. Trong trường hợp đó, bên thụ hưởng chỉ có thể xuất trình được văn bản yêu cầu thanh toán và đề nghị bên phát hành giữ chứng từ đó và hi vọng sớm có bản án hay quyết định có liên quan từ tòa án. Khi đó, bên phát hành có thể lựa chọn chấp nhận yêu cầu của bên thụ hưởng và đợi hoàn thiện hồ sơ xuất trình hoặc là coi như đã nhận được hồ sơ xuất trình, xem xét nó và nhiều khả năng sẽ từ chối thanh toán vì thiếu chứng từ (QT 3.11 (a) (i)).
2.6. Từ chối thanh toán
Thời hạn để thông báo về việc từ chối thanh toán cũng phải là một thời hạn không phi lí. Một thời hạn vượt quá 07 ngày làm việc được xem là phi lí (QT 5.01 (a) (i).
Thông báo từ chối thanh toán phải nêu rõ mọi sự sai khác là cơ sở cho việc từ chối thanh toán (QT 5.02).
Nếu vi phạm nghĩa vụ thông báo về một sự sai khác trong thông báo từ chối thanh toán trong khoảng thời gian và bằng phương tiện nêu trong LC dự phòng hay trong ISP98 sẽ tước đi quyền viện ra sự sai khác này trong bất cứ chứng từ nào chứa sự sai khác này (QT 5.03). Việc vi phạm nghĩa vụ thông báo từ chối thanh toán sẽ buộc bên phát hành phải thanh toán khi đến hạn (QT 5.03 (b)).
Nếu bên phát hành cho rằng, việc xuất trình không phù hợp và bên xuất trình không chỉ thị khác, thì bên phát hành có thể tự mình yêu cầu bên yêu cầu phát hành bỏ qua việc không tuân thủ chứng từ hoặc bằng cách khác cho phép thanh toán trong khoảng thời gian dành cho việc thông báo từ chối thanh toán nhưng không được phép kéo dài khoảng thời gian này. Việc có được chấp thuận bỏ qua của bên yêu cầu phát hành không buộc bên phát hành phải bỏ qua việc không tuân thủ chứng từ (QT 5.05).
Nếu bên phát hành thông báo cho bên thụ hưởng rằng, các chứng từ có sự sai khác và sau khi nhận được thông báo, bên thụ hưởng yêu cầu bên phát hành chuyển các chứng từ này cho bên yêu cầu phát hành hoặc tìm kiếm sự chấp thuận bỏ qua sai khác từ bên yêu cầu phát hành, thì có nghĩa là bên thụ hưởng đã từ bỏ quyền được phản đối các sai khác (tức là được cho rằng, các chứng từ là hợp lệ) (QT 5.06 (c)(i)); còn bên phát hành không bắt buộc phải bỏ qua sự sai khác này ngay cả khi bên yêu cầu phát hành đã đồng ý bỏ qua sự sai khác (QT 5.06 (c) (iii)).
QT 5.09 đặt ra nghĩa vụ đối với bên yêu cầu phát hành phải xem xét các chứng từ sau khi bên phát hành đã thanh toán cho bên thụ hưởng và chuyển các chứng từ này cho bên yêu cầu phát hành. Việc bên yêu cầu phát hành không thông báo cho bên phát hành trong một khoảng thời gian hợp lí về các sự sai khác sẽ tước đi quyền của bên yêu cầu phát hành được viện ra các sự sai khác này để cho rằng, bên phát hành đã không thực hiện việc thanh toán một cách phù hợp. Trong trường hợp đó, bên phát hành đã thực hiện việc thanh toán trên cơ sở các chứng từ không phù hợp có thể yêu cầu bên yêu cầu phát hành hoàn trả số tiền đã thanh toán (QT 5.09 (c)).
2.7. Chuyển giao quyền rút vốn
LC dự phòng không được chuyển giao trừ khi khả năng chuyển giao được nêu rõ trong LC dự phòng (QT 6.02 (a)). Việc chuyển giao ở đây là chuyển giao quyền rút vốn (drawing rights), tức là quyền được yêu cầu bên phát hành thanh toán theo LC dự phòng.
Theo QT 6.02 (iii), nếu LC dự phòng chỉ nêu chung chung là LC dự phòng đó có thể được chuyển giao thì quyền rút vốn:
- Có thể được chuyển giao toàn bộ nhiều hơn một lần;
- Không thể được chuyển giao từng phần;
- Chỉ được chuyển giao khi bên phát hành (bao gồm cả bên xác nhận) đồng ý và thực hiện việc chuyển giao theo yêu cầu của bên thụ hưởng.
Các điều kiện về mặt hình thức áp dụng cho việc chuyển giao được nêu tại QT 6.03, cụ thể:
- Bên phát hành ghi nhận sự tồn tại và tính xác thực của bản gốc LC dự phòng;
- Bên thụ hưởng đã xuất trình hoặc thực hiện:
+ Yêu cầu theo mẫu được bên phát hành chấp nhận, trong đó có nêu ngày hiệu lực của việc chuyển giao, tên và địa chỉ của bên nhận chuyển giao;
+ Bản gốc LC dự phòng;
+ Kiểm tra chữ kí của người kí cho bên thụ hưởng;
+ Kiểm tra thẩm quyền của người kí cho bên thụ hưởng;
+ Thanh toán phí chuyển giao;
+ Các yêu cầu hợp lí khác.
Sau khi chuyển giao, yêu cầu thanh toán phải được kí bởi bên thụ hưởng mới là bên nhận chuyển giao và tên của bên này phải được sử dụng thay cho tên của bên thụ hưởng chuyển giao trong mọi chứng từ khác (QT 6.04).
Ngoài việc chuyển giao LC dự phòng, ISP98 cũng quy định thêm một cơ chế chuyển nhượng theo thỏa thuận khác là cơ chế chuyển nhượng số tiền được bên phát hành thanh toán tại các QT 6.06 - 6.10. QT 6.07 nêu rõ bên phát hành không có nghĩa vụ thực hiện việc chuyển nhượng mà bên phát hành chưa thừa nhận.
Có thể thấy, các quy định của ISP98 đặc biệt có lợi cho bên phát hành. Điều này dễ lí giải bởi thành phần của nhóm soạn thảo Bộ quy tắc này chủ yếu là những người hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng. Bộ quy tắc này cũng có khá nhiều điểm hạn chế cần được khắc phục để giảm thiểu chi phí áp dụng trong thực tế, đặc biệt là cho các bên thương mại không phải là bên phát hành. Chính vì các lí do trên, các bên cần nghiên cứu kĩ lưỡng văn bản này, đồng thời có các điều chỉnh hợp lí trong cam kết bảo lãnh để giúp cân bằng lợi ích của các bên; qua đó, góp phần thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển.
1 Mức phí hiện tại là 15 USD để mua một bản điện tử của Bộ quy tắc này (https://iiblp.org/products/isp98-the-rules-leaflet).
2 Một điều khoản thông dụng thường là: “Thư tín dụng này được điều chỉnh bởi ISP98 (This letter of credit is subject to ISP98)”.
3 Xem thêm Bùi Đức Giang, “Khuôn khổ pháp lý chung về bảo lãnh: Một số lưu ý với ngân hàng khi nhận bảo lãnh”, Tạp chí Ngân hàng, số 7 tháng 4/2022, trang 21-27.
4 Tuy vậy, ISP98 vẫn dành QT 3.06 đề cập hình thức của văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ theo LC dự phòng.
5 John F. Dolan, “Analyzing Bank Drafted Standby Letter of Credit Rules, the International Standby Practice (ISP98)”, 45 Wayne L. Rev. 1865, 1873 (2000).
6 Về các hạn chế của QT 4.09, xem thêm Paul
S. Turner, “New Rules for Standby Letters of Credit: The International Standby Practices”, 14 Banking và Financial Law Review 457 (1999).
7 John F. Dolan, “Analyzing Bank Drafted Standby Letter of Credit Rules, the International Standby Practice (ISP98)”, tài liệu đã dẫn.
TS. Bùi Đức Giang
Giảng viên Trường Quản trị và Kinh doanh, Đại học Quốc gia Hà Nội