Tóm tắt: Nguồn vốn đầu tư nước ngoài là một trong những nguồn lực tài chính quan trọng, đóng góp cho sự phát triển kinh tế và xã hội của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, bên cạnh các lợi ích to lớn mà nguồn vốn này mang lại, quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng đối mặt với nhiều rủi ro và thách thức, một trong số đó là khả năng bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện do vi phạm các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư trong các điều ước quốc tế. Nhằm nâng cao hiệu quả công tác phòng ngừa, giải quyết tranh chấp quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng, nhóm tác giả sẽ giải thích tổng quát các khái niệm pháp lý của khoản đầu tư được bảo hộ; biện pháp, chủ thể có thể bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua các án lệ và lời văn của một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
 

1. Các khoản đầu tư được bảo hộ
 

“Khoản đầu tư được bảo hộ” thường được quy định trong Chương Đầu tư của các Hiệp định thương mại tự do (FTA) hoặc tại phần định nghĩa của các Hiệp định về Bảo hộ và khuyến khích đầu tư (IIA). Mặc dù có sự khác biệt trong lời văn, nhìn chung các FTA và IIA (bao gồm cả các hiệp định mà Việt Nam là thành viên) có cách tiếp cận giống nhau về định nghĩa “khoản đầu tư được bảo hộ”. Theo đó, “khoản đầu tư được bảo hộ” là “khoản đầu tư” của một bên thành viên tồn tại trên lãnh thổ của một bên thành viên khác kể từ ngày hiệp định có hiệu lực hoặc được thành lập, mua lại, hay mở rộng sau đó¹. Khoản đầu tư này có thể hình thành theo nhiều hình thức khác nhau, như công cụ nợ và các khoản cho vay, hoặc có thể bao gồm tài sản hữu hình, động sản hoặc bất động sản và các quyền tài sản liên quan, chẳng hạn như cho thuê, thế chấp và cầm cố hoặc yêu cầu theo hợp đồng có giá trị kinh tế... Nhìn chung, định nghĩa “khoản đầu tư” được các hiệp định quy định rất rộng và bao quát cả các loại tài sản hữu hình và vô hình. 
 

Liên quan đến các khoản đầu tư trong lĩnh vực ngân hàng, đa phần các hiệp định của Việt Nam đều không có giải thích cụ thể hơn về “khoản đầu tư”. Tuy nhiên, Chương Dịch vụ tài chính của Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) quy định rõ ràng hơn về vấn đề này, cụ thể như sau: 
 

“(a) một khoản cho vay hoặc công cụ nợ do một tổ chức tài chính phát hành là một khoản đầu tư chỉ khi nó được coi là vốn theo quy định của một bên mà tổ chức tài chính đặt trụ sở trên lãnh thổ của bên đó và (b) một khoản vay được một tổ chức tài chính cung cấp hoặc một công cụ nợ thuộc sở hữu của tổ chức đó, ngoại trừ khoản vay hoặc công cụ  nợ được phát hành bởi một tổ chức tài chính quốc tế được đề cập tại điểm (a), không phải là một khoản đầu tư”². Nghĩa là, theo CPTPP, khoản vay và các công cụ nợ được cấp bởi tổ chức tài chính cấu thành vốn pháp định thì được coi là khoản đầu tư, còn nếu khoản vay và các công cụ nợ được cấp cho mục đích khác thì không được coi là khoản đầu tư. Mặc dù có sự loại trừ quy định tại Hiệp định, nội hàm của hoạt động tài trợ vốn vẫn rộng và có nhiều khả năng được coi là khoản đầu tư theo CPTPP. 
 

Trong các án lệ, Hội đồng Trọng tài thường không gặp khó khăn trong việc xác định rằng, thỏa thuận vay cùng các biện pháp bảo đảm là khoản đầu tư theo các hiệp định được áp dụng. Ví dụ, trong vụ việc Oko Pankki Oyj và Sampo Banks khởi kiện Estonia³ khi ngân hàng tham gia thỏa thuận vay với công ty thuộc quyền kiểm soát của nhà nước, công ty này sau đó gặp vấn đề tài chính khiến họ không thể thanh toán khoản vay cho ngân hàng. Hội đồng Trọng tài đã cho rằng “khoản vay là động sản và bất kỳ quyền tài sản nào khác như thế chấp hoặc cầm cố và quyền sở hữu hoặc yêu cầu về tiền hoặc quyền đối với bất kỳ hoạt động nào có giá trị kinh tế là khoản đầu tư theo Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương Estonia - Phần Lan”⁴. 
 

Tương tự, trong vụ việc khác khi Ngân hàng British Caribbean cấp khoản vay cho 2 công ty khác nhau, những công ty này bị Chính phủ Belize mua lại. Ngân hàng British Caribbean đã khởi kiện Chính phủ Belize theo Hiệp định Bảo hộ đầu tư song phương UK-Belize⁵ do Chính phủ Belize tuyên bố thỏa thuận vay đã không có khả năng thanh toán vì có sự thay đổi chủ sở hữu. Hội đồng Trọng tài cho rằng khoản vay và thỏa thuận bảo đảm được coi là động sản... và bất kỳ quyền tài sản khác như cầm cố, thế chấp và yêu cầu thanh toán hoặc bất kỳ khoản thanh toán có giá trị tài chính nào đều là khoản đầu tư theo Hiệp định được áp dụng. 
 

Trong vụ việc Ngân hàng Deutsch khởi kiện Sri Lanka⁶, Hội đồng Trọng tài cho rằng thỏa thuận Hedging Agreement giữa Ngân hàng Deutsche và Ceylon Petroleum Corporation (CPC) là một tài sản. Về mặt lý thuyết, khi giá dầu tăng, Ngân hàng Deutsche đã được yêu cầu tiến hành thanh toán cho Sri Lanka và khi giá dầu bắt đầu giảm, CPC đã được yêu cầu tiến hành thanh toán cho Ngân hàng Deutsche. Do vậy, "đó là một tài sản hợp pháp có giá trị kinh tế vì Ngân hàng Deutsche đã ghi nhận Hedging Agreement như một tài sản theo giá trị hợp lý trong tài khoản của mình; và đó là một yêu cầu được sử dụng để tạo ra giá trị kinh tế"⁷. Hội đồng Trọng tài theo đó cho rằng, thỏa thuận Hedging Agreement là một khoản đầu tư và quyết định của Tòa án tối cao Sri Lanka yêu cầu CPC ngừng thanh toán cho Ngân hàng Deutsche được coi là một biện pháp tác động đến tài sản của Ngân hàng Deutsche. 
 

Tương tự, dự án tài chính đã được cung cấp bởi bên thứ ba cho công ty vay (không trực tiếp cho quốc gia) là khoản đầu tư được bảo hộ theo Hiệp định về Bảo hộ đầu tư quốc tế. Đó là lý do tại sao mà Hội đồng Trọng tài đã kết luận trong vụ Portigon khởi kiện Tây Ban Nha⁸ bằng việc làm rõ rằng "ngay cả khi những người cho vay không có mối quan hệ pháp lý trực tiếp với quốc gia sở tại, họ có thể được hưởng lợi từ sự bảo vệ của hiệp ước theo cách giống như nhà cung cấp vốn chủ sở hữu"⁹. Mặc dù Hội đồng Trọng tài sẽ xem các điều khoản nội dung khác của Hiệp định (điều khoản về các cam kết, nghĩa vụ của quốc gia thành viên) để kết luận về việc có hay không sự tồn tại hành vi vi phạm của Tây Ban Nha nhưng ít nhất, khi đánh giá thẩm quyền, Hội đồng Trọng tài đã coi tài trợ dự án là một khoản đầu tư¹⁰. 
 

Theo thống kê của Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), hiện chỉ có 93 vụ việc tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư trong lĩnh vực tài chính, nghĩa là việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư trong lĩnh vực tài chính ngân hàng thông qua trọng tài quốc tế vẫn còn khá mới mẻ. Trên thực tế, nếu có tranh chấp về khoản đầu tư, các bên tranh chấp cũng như Hội đồng Trọng tài sẽ phân tích cẩn trọng lời văn để đánh giá xem liệu đối tượng tranh chấp có phải là khoản đầu tư được bảo hộ hay không trước khi tiến hành các bước tiếp theo. Tuy nhiên, quốc gia tiếp nhận đầu tư nên nhận thức được các khái niệm chung của khoản đầu tư được bảo hộ và xem xét đưa vào trong quy định quốc gia để tránh sự đối xử vô ý hoặc cố ý gây tranh cãi cho nhà đầu tư. 

 

2. Biện pháp có thể bị khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế theo các FTA của Việt Nam
 

Khi nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ phải chỉ ra các biện pháp cấu thành vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Điều 2 Chương 8 Hiệp định Thương mại giữa ASEAN - Australia - New Zealand (AANZFTA) quy định “biện pháp nghĩa là bất kỳ biện pháp được thực hiện bởi một bên dưới dạng luật, quy định, quy tắc, quy trình, quyết định, hành động hành chính hoặc bất kỳ hình thức nào khác. Bên cạnh đó, các biện pháp đó có thể được thực hiện bởi cơ quan có thẩm quyền ở trung ương, địa phương cũng như các thực thể phi chính phủ khi thực thi nhiệm vụ được chính quyền trung ương, địa phương trao quyền”. Định nghĩa “biện pháp” ở các hiệp định khác về cơ bản cũng giống quy định tại AANZFTA. 
 

Như vậy, “biện pháp” có thể bị nhà đầu tư khởi kiện bao gồm việc ban hành các văn bản pháp lý, quyết định hành chính, hoặc hành động được thực hiện bởi cơ quan có thẩm quyền hoặc các thực thể khác mà hành động của thực thể đó được quy kết là hành động của Nhà nước. Khoản 5 Điều 2 Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg ngày 08/4/2020 của Thủ tướng Chính phủ cũng quy định “biện pháp bị kiện là việc làm, quyết định hoặc biện pháp của cơ quan nhà nước mà nhà đầu tư nước ngoài cho rằng vi phạm hiệp định đầu tư, hợp đồng, thỏa thuận”. Theo đó, biện pháp bị kiện có thể là hành động được thể hiện dưới hình thức văn bản như văn bản quy phạm pháp luật, quyết định hành chính, văn bản, công văn… hoặc không hành động như từ chối, không xử lý các yêu cầu, đề nghị… của nhà đầu tư nước ngoài.
 

Trong số những văn bản được liệt kê ở trên, văn bản pháp lý sẽ bao gồm Hiến pháp, Bộ luật, Luật, Nghị quyết của Quốc hội, Quyết định của Chủ tịch nước, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, Thông tư của Bộ trưởng hoặc Thủ trưởng cơ quan ngang bộ¹¹... Theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải đảm bảo phù hợp với Hiến pháp, các quy định pháp luật và thống nhất trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật cũng như không làm cản trở việc thực hiện các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên¹².  Bên cạnh đó, cơ quan soạn thảo và các tổ chức có liên quan phải tạo điều kiện để các thực thể là đối tượng điều chỉnh chịu tác động trực tiếp của các văn bản đó cung cấp ý kiến về nội dung, hình thức văn bản pháp lý¹³. Cơ quan chủ trì soạn thảo và các tổ chức có liên quan cũng chịu trách nhiệm tiến hành đánh giá tác động bằng việc nêu rõ mục tiêu chính sách, giải pháp thực thi chính sách, tác động tiêu cực và tích cực của chính sách, chi phí, lợi ích, so sánh giữa chi phí và lợi ích, lý do ban hành chính sách...¹⁴. Văn bản quy phạm pháp luật chỉ được ban hành khi cần thiết, có khả năng thực thi, cân bằng giữa mục tiêu và rủi ro, phù hợp với các cam kết quốc tế. Yêu cầu này nhằm hạn chế các sai phạm khi ban hành chính sách mới cũng như không cản trở việc thực thi các cam kết quốc tế. 
 

Mặc dù các quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật¹⁵ và Nghị định quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành luật có nội dung yêu cầu đánh giá tính tương thích của dự thảo văn bản quy phạm pháp luật với điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Tuy nhiên, các văn bản này không quy định chi tiết về việc đánh giá tác động đối với nhà đầu tư nước ngoài hoặc các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Kết quả là vấn đề này thường không được xem trọng trong quá trình ban hành chính sách. Điều này có thể là điểm hạn chế của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và nên được xem xét, điều chỉnh để nâng cao nhận thức của cơ quan có thẩm quyền khi đánh giá tác động của các chính sách đối với nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trước khi ban hành, nhằm tránh việc thay đổi chính sách, môi trường kinh doanh một cách đột ngột, không lường trước được, gây ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư kinh doanh. 
 

Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật, văn bản hành chính cũng là một trong các “biện pháp” theo quy định tại các FTA của Việt Nam. Văn bản hành chính có thể được hiểu là các văn bản được ban hành bởi các cơ quan nhà nước nhằm thực thi chức năng, nhiệm vụ, hoạt động quản lý, điều hành công vụ của mình. Các văn bản này thường chỉ cần phù hợp về mặt thẩm quyền của người ký nhưng không được yêu cầu phải tiến hành đánh giá tác động, đánh giá tính phù hợp. Kết quả là, việc ban hành các văn bản không có sự phân tích tác động đối với nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài sẽ có thể gây ảnh hưởng cho Việt Nam khi vi phạm các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên. 
 

Tương tự, đánh giá tác động không được coi là nguyên tắc cơ bản trong pháp luật về tố tụng. Ví dụ, Điều 7 đến Điều 33 Luật Tố tụng hình sự yêu cầu quy trình tố tụng phải tuân thủ các nguyên tắc khác nhau, bao gồm bảo đảm quyền được bảo vệ của người bị buộc tội và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của bị đơn và người có liên quan¹⁶, độc lập trong xét xử và chỉ tuân thủ theo quy định của pháp luật¹⁷, đảm bảo tranh luận bằng lời nói trong suốt quá trình xét xử¹⁸, xử lý kịp thời, công bằng và công khai¹⁹;… Tuy nhiên, việc đánh giá tác động của các quyết định đối với nhà đầu tư nước ngoài trước khi ban hành quyết định đó không được quy định tại Luật Tố tụng hình sự. Do vậy, việc kiểm tra sự tuân thủ đối với các quy trình cũng như kiểm tra việc áp dụng luật không nhận được sự quan tâm thích đáng của cơ quan có liên quan cho đến khi có khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài. Ở giai đoạn này, có thể đã quá muộn để tiến hành xem xét lại một biện pháp đã được ban hành. 
 

3. Chủ thể bị khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế
 

3.1. Chủ thể bị quy kết trách nhiệm cho Nhà nước theo Luật Đầu tư quốc tế²⁰
 

Do cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giải quyết tranh chấp giữa hai chủ thể: Nhà đầu tư và quốc gia, có thể hiểu chủ thể bị khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế chính là Nhà nước của quốc gia đó. Tuy nhiên, do bản chất “Nhà nước” là một đối tượng rất mơ hồ và khó xác định, pháp luật đầu tư quốc tế đã có giải thích rõ hơn về các chủ thể bị khởi kiện.
 

Theo các Hiệp định IIAs mà Việt Nam là thành viên²¹, các nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện các biện pháp được thực hiện bởi cơ quan có thẩm quyền ở cấp trung ương, cấp vùng và địa phương cũng như các thực thể phi chính phủ nhưng hành động theo ủy quyền của cơ quan nhà nước ở cấp trung ương, cấp vùng và địa phương. Do vậy, có hai loại thực thể cần tuân thủ Luật Đầu tư quốc tế khi thực hiện chức năng của mình, bao gồm chính quyền các cấp và các tổ chức không phải cơ quan nhà nước nhưng được cơ quan nhà nước ủy quyền.
 

Mặt khác, theo Điều khoản về trách nhiệm quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế, "có một hành động sai trái quốc tế của một quốc gia khi đó là một hành động hoặc không hành động được quy kết cho quốc gia đó theo luật pháp quốc tế"²². Như vậy, quốc gia chỉ phải chịu trách nhiệm khi hành vi vi phạm được thực hiện bởi chủ thể có thể quy kết trách nhiệm cho quốc gia đó.
 

(i) Liên quan đến cơ quan có thẩm quyền của nhà nước, Điều 4.1 Điều khoản trách nhiệm của quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế quy định: 
 

“Hành vi của bất kỳ cơ quan nhà nước nào sẽ được coi là hành động của nhà nước đó theo luật pháp quốc tế, cho dù cơ quan đó thực hiện chức năng lập pháp, hành pháp, tư pháp hoặc bất kỳ chức năng nào khác, bất kỳ vị trí nào trong tổ chức của nhà nước, và bất kỳ chức năng nào của cơ quan đó với tư cách là cơ quan của chính phủ trung ương hoặc của một đơn vị lãnh thổ của nhà nước”²³.
 

Nghĩa là các cơ quan có thẩm quyền ở các cấp và ở mọi lĩnh vực sẽ thuộc phạm vi, đối tượng mà hành động của họ sẽ được quy kết cho nhà nước. Do đó, định nghĩa này bao trùm tất cả các cá nhân, cơ quan, tổ chức thuộc cơ cấu tổ chức của quốc gia và thực thi thay mặt nhà nước, “bao gồm một bộ phận của bất kỳ cơ quan chính quyền địa phương nào của quốc gia đó trên cùng cơ sở với các cơ quan chính quyền trung ương của quốc gia đó”²⁴. 
 

(ii) Đối với các thực thể không thuộc cơ cấu tổ chức của Chính phủ nhưng thực thi các nhiệm vụ do Chính phủ ủy quyền, trong tranh chấp đầu tư quốc tế, các quốc gia thường lập luận theo hướng các thực thể đó không phải là thực thể công, do vậy, quốc gia sẽ không chịu trách nhiệm đối với hành động hoặc không hành động của các thực thể đó. 
 

Tuy nhiên, việc “một thực thể được coi là thực thể của nhà nước hay tư nhân theo các tiêu chí của một hệ thống pháp luật nhất định thì thường trên cơ sở xem xét sự tham gia của nhà nước dù ít hay nhiều vào vốn điều lệ của thực thể đó hoặc thường là quan hệ sở hữu tài sản của thực thể đó”²⁵.  Một điều thú vị là, dù các thực thể có thể không phải là cơ quan nhà nước nhưng “việc các thực thể này được trao quyền thực thi một số quyền hạn của cơ quan nhà nước có thể được quy kết trách nhiệm của nhà nước”²⁶. Trên thực tế, Chính phủ một quốc gia có thành lập các doanh nghiệp nhà nước để thực hiện một số hoạt động kinh doanh đặc biệt hoặc cung ứng các dịch vụ độc quyền. Trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình, các doanh nghiệp nhà nước này có thể có các hành động, biện pháp tác động đến quyền lợi của các đối tác kinh doanh, khách hàng là nhà đầu tư nước ngoài. Các nhà đầu tư nước ngoài này theo đó thường cáo buộc các hành động, hành vi của các doanh nghiệp nhà nước có thể quy kết là hành vi của nhà nước và hành vi này vi phạm các điều ước quốc tế.
 

 Tuy nhiên, bình luận về Điều khoản về trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế đã có những giải thích cụ thể hơn cho vấn đề này: Việc “nhà nước thành lập doanh nghiệp nhà nước, quy định tại luật chuyên ngành hoặc các luật khác, thì chưa đủ cơ sở để quy kết cho quốc gia đối với các hành động của doanh nghiệp đó”²⁷. Yếu tố duy nhất yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm là “các doanh nghiệp thực hiện thẩm quyền/chức năng của Chính phủ...”²⁸.  Nói cách khác, các quốc gia sẽ phải chịu trách nhiệm đối với các hành động hoặc không hành động của các thực thể phi chính phủ, bao gồm doanh nghiệp nhà nước nếu có bằng chứng chứng minh rằng “có sự chỉ đạo, hướng dẫn, kiểm soát liên quan đến hành vi đó” từ Chính phủ, cơ quan nhà nước, khi đó cấu thành hành vi của quốc gia vi phạm pháp luật quốc tế²⁹. 
 

3.2. Các chủ thể có thể quy kết trách nhiệm cho Nhà nước trong lĩnh vực ngân hàng theo quy định của Việt Nam
 

3.2.1. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (NHNN)
 

Trong lĩnh vực ngân hàng, NHNN là cơ quan có thẩm quyền trong việc ban hành hoặc trình cấp có thẩm quyền ban hành các văn bản quy phạm pháp luật và văn bản hành chính về lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng. NHNN là cơ quan có thẩm quyền duy nhất trong việc cấp phép, sửa đổi, bổ sung và thu hồi giấy phép thành lập các chi nhánh ngân hàng nước ngoài; cấp phép thành lập văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài và các tổ chức nước ngoài khác thực hiện hoạt động ngân hàng...; thực hiện quản lý nhà nước đối với ngoại hối; quản lý việc vay nước ngoài, cho vay và trả nợ nước ngoài; quyết định sử dụng các công cụ để thực hiện chính sách tiền tệ bao gồm tái cấp vốn, tỷ giá, lãi suất, dự trữ bắt buộc, hoạt động thị trường mở và các công cụ, biện pháp khác; quyết định áp dụng các biện pháp đặc biệt đối với các tổ chức tín dụng vi phạm nghiêm trọng quy định pháp luật về tiền tệ và hoạt động ngân hàng gặp khó khăn tài chính có thể gây ra bất ổn đối với hệ thống ngân hàng;… 
 

Khi thực thi các chức năng đó, NHNN phải xử lý các vụ việc liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài (hoạt động trong lĩnh vực khác không phải lĩnh vực ngân hàng nhưng có các giao dịch liên quan đến lĩnh vực quản lý của NHNN) hoặc nhà đầu tư nước ngoài có hoạt động đầu tư trực tiếp vào lĩnh vực ngân hàng (chủ sở hữu của các tổ chức tín dụng nước ngoài),… Đặc biệt là khi cơ cấu tổ chức của NHNN bao gồm 20 đơn vị hành chính và 6 đơn vị sự nghiệp, 63 chi nhánh tại các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Các thực thể này đều có thẩm quyền trong việc ban hành các văn bản hành chính theo chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Vì vậy, dù biện pháp có được thực hiện bởi một chi nhánh của NHNN tại tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, hành động của cơ quan đó cũng sẽ bị quy kết trách nhiệm cho Nhà nước (như đã giải thích ở mục 3.1 ở trên). Đặc biệt, điều này sẽ là thách thức đối với các cơ quan ở địa phương khi có nhận thức chưa đầy đủ về vấn đề pháp luật đầu tư quốc tế.
 

3.2.2. Các doanh nghiệp nhà nước
 

Về nguyên tắc, các tổ chức tín dụng và chi nhánh ngân hàng nước ngoài có quyền tự chủ trong việc tiến hành các hoạt động kinh doanh và chịu trách nhiệm đối với kết quả từ hoạt động kinh doanh của mình. Bên cạnh đó, không tổ chức hoặc cá nhân nào được phép can thiệp trái pháp luật đối với hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (Điều 7 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 (đã được sửa đổi, bổ sung). Do vậy, NHNN cũng như các cơ quan nhà nước khác không can thiệp vào hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng và chi nhánh ngân hàng nước ngoài, kể cả các tổ chức tín dụng, tổ chức có vốn sở hữu nhà nước và do NHNN là đại diện chủ sở hữu.
 

Hiện nay, NHNN là đại diện chủ sở hữu của 04 tổ chức, bao gồm Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam (Agribank), Công ty TNHH một thành viên Quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC), Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam (DIV), Nhà máy In tiền Quốc gia (NBPP)³⁰. Các tổ chức này chịu trách nhiệm thực hiện các nhiệm vụ khác nhau. Ví dụ, Agribank được thành lập từ năm 1988 bởi Thủ tướng Chính phủ nhằm hỗ trợ tái cấu trúc và phát triển kinh tế nông nghiệp. Tuy nhiên, Agribank hiện nay thực hiện hoạt động kinh doanh tương tự như tất cả các tổ chức tín dụng khác và có nghĩa vụ tuân thủ quy định pháp luật đối với các tổ chức tín dụng mà không có bất kỳ loại trừ nào. Tương tự, DIV được thành lập bởi Thủ tướng Chính phủ và hoạt động như một tổ chức tài chính nhà nước phi lợi nhuận, thực hiện các chính sách bảo hiểm tiền gửi và góp phần vào việc duy trì ổn định của hệ thống tổ chức tín dụng, đảm bảo an toàn và phát triển lành mạnh của các hoạt động ngân hàng³¹. Đối với NBPP, doanh nghiệp này được thành lập vào năm 1991 với nhiệm vụ đặc biệt là sản xuất đủ tiền mặt để đáp ứng nhu cầu của người dân, đảm bảo lưu thông tiền tệ, dự trữ và an ninh quốc gia. VAMC là một doanh nghiệp thực hiện các nghĩa vụ như mua bán nợ xấu của tổ chức tín dụng; thu hồi, xử lý, bán nợ và tài sản bảo đảm...
 

Mặc dù thực hiện nhiệm vụ nào thì các hoạt động của các tổ chức này độc lập với NHNN trên cơ sở nguyên tắc ghi nhận tại Điều 5 Luật Quản lý và sử dụng vốn nhà nước để đầu tư vào doanh nghiệp sản xuất và hoạt động kinh doanh. Theo đó, cơ quan đại diện chủ sở hữu và cơ quan quản lý nhà nước sẽ không can thiệp trực tiếp vào hoạt động sản xuất và kinh doanh của doanh nghiệp cũng như hoạt động quản lý hành chính của doanh nghiệp³². 
 

Tuy nhiên, vì là các doanh nghiệp có vốn nhà nước, nên hành động hoặc không hành động của các doanh nghiệp này thường được quy kết trách nhiệm nhà nước. Như đã đề cập ở trên, một hành động hoặc không hành động chỉ được quy kết trách nhiệm nhà nước khi hành động hoặc không hành động đó chịu sự chỉ đạo, hướng dẫn trực tiếp của cơ quan nhà nước hoặc doanh nghiệp nhà nước đó được cơ quan nhà nước trao thẩm quyền, quyền lực nhà nước để thực hiện các biện pháp với nhà đầu tư nước ngoài. Tùy từng trường hợp cụ thể, Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét, đánh giá xem liệu hành động hoặc không hành động của các doanh nghiệp nhà nước có bị quy trách nhiệm cho nhà nước hay không. Để hạn chế các trường hợp như vậy, trước khi ban hành các biện pháp có liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài, cơ quan quản lý nhà nước cũng như các doanh nghiệp nhà nước nói trên cần đánh giá thận trọng, xem xét rủi ro cũng như hạn chế các trường hợp can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh, vận hành của các doanh nghiệp nhà nước. 
 

3.2.3. Tòa án nhân dân các cấp
 

Bản án hoặc quyết định của Tòa án trong nước tại các vụ việc thuộc lĩnh vực ngân hàng cũng có thể bị coi là “biện pháp” dẫn đến vi phạm và Tòa án nhân dân các cấp là chủ thể thực hiện biện pháp đó. Theo thực tiễn tranh chấp đầu tư quốc tế có cáo buộc về phán quyết của cơ quan tài phán trong nước, các vi phạm với chủ thể Tòa án thường liên quan tới hành vi từ chối công lý. Cụ thể hơn, Tòa án thường bị cáo buộc “bỏ qua” sự tham gia của nhà đầu tư trong quá trình xem xét, giải quyết vụ việc hoặc “phớt lờ” một vài quy trình hoặc thậm chí áp dụng quy định theo cách phân biệt đối xử và tùy tiện. Ví dụ như đối với 02 vụ việc có tình tiết tương tự nhau song Tòa án lại đưa ra 02 phán quyết có nội dung khác nhau với đối tượng quy kết trách nhiệm khác nhau mà không có lý do chính đáng, có thể dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài cáo buộc Tòa án phân biệt đối xử hoặc từ chối công lý cho nhà đầu tư nước ngoài.
 

Cần lưu ý một điểm thêm rằng, kể cả khi phán quyết của Tòa án trong nước bị cáo buộc vi phạm Luật Đầu tư quốc tế, phán quyết đã được Tòa án trong nước tuyên không thể bị thay đổi bởi quyết định của Hội đồng Trọng tài đầu tư quốc tế. Hay nói cách khác Hội đồng Trọng tài không đóng vai trò như tòa phúc thẩm đối với Tòa án trong nước. Hội đồng Trọng tài đầu tư quốc tế về bản chất sẽ không can thiệp vào chủ quyền, quyền tài phán của các quốc gia, mà chỉ xem xét liệu có vi phạm về quy trình, thủ tục tố tụng, xét xử vụ việc. Điều này đã được Hội đồng Trọng tài tại 02 vụ việc giải thích. Tại vụ việc Azinian kiện Mexico, phán quyết của Hội đồng trọng tài thể hiện rằng "khi một biện pháp hành chính đã được xem xét, xác nhận bởi tòa án các cấp trong nước, điều này loại trừ bất kỳ việc xem xét thêm nào đối với chính biện pháp đó của Trọng tài quốc tế". Điều duy nhất còn được xem xét theo các tiêu chuẩn bảo hộ trong Hiệp ước đầu tư sẽ là "thủ tục tố tụng tại tòa án trong nước, liên quan đến việc nhà đầu tư chứng minh sự từ chối công lý"³³. Tại vụ việc Helnan kiện Ai Cập, Hội đồng Trọng tài "chấp nhận các luận cứ (findings) của các tòa án địa phương, miễn là không có thiếu sót nào, về thủ tục hoặc nội dung, tại thủ tục tố tụng của địa phương được tìm thấy. Các thiếu sót mà về bản chất có thể không được chấp nhận dưới góc độ luật quốc tế, chẳng hạn như trong trường hợp bị từ chối của công lý"³⁴.
 

Như vậy, đối với các cơ quan tố tụng, trong quá trình giải quyết vụ việc cần lưu ý đến các quy định về trình tự, thủ tục, và đảm bảo các quy định về trình tự, thủ tục đã được thực hiện nghiêm túc, đầy đủ, tránh việc bỏ qua các quyền của nhà đầu tư nước ngoài trong việc tiếp cận công lý. Ngoài ra, Tòa án nhân dân các cấp cũng cần lưu ý về các trường hợp thường thấy trong các vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế như có bằng chứng cho thấy có sự chỉ đạo của cơ quan nhà nước khiến quy trình xét xử, tố tụng mất đi tính trung lập, khách quan… dẫn đến sự vi phạm nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng trong Luật Đầu tư quốc tế. 

 

4. Kết luận
 

Khi phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế, cả nguyên đơn và bị đơn đều phải xác định khoản đầu tư được bảo hộ và biện pháp, chủ thể bị khởi kiện. Thực tiễn xét xử cũng như quy định của Luật Đầu tư quốc tế đều cho thấy, các cơ quan thực hiện thẩm quyền Nhà nước cũng như tổ chức, doanh nghiệp ngoài nhà nước đều có thể là những đối tượng có biện pháp bị cáo buộc vi phạm và quy kết trách nhiệm cho Nhà nước. Mặc dù để xác định có vi phạm của quốc gia hay không, chủ thể không phải là yếu tố quyết định duy nhất mà Hội đồng Trọng tài phải xem xét vấn đề về nội dung, mục tiêu, bản chất của từng biện pháp bị cáo buộc. Tuy nhiên, để phòng ngừa các tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng, các cơ quan có thẩm quyền và doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam cần hiểu rõ vị trí, vai trò của mình để có sự suy xét, cẩn trọng trong việc ban hành chính sách, pháp luật và quyết định hành chính, hạn chế việc xâm hại tới quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, gây nên các khởi kiện không đáng có.

 

¹ Định nghĩa CPTPP.

² Hiệp định CPTPP, Chương 11.
³ Án lệ Oko Pankki Oyj, VTB Bank (Deutschland) AG and Sampo Bank Plc v. The Republic of Estonia, ICSID Case No. ARB/04/6.
⁴ Apostolova Kate, ‘Portigon v Spain: new frontiers for financial institutions in investor-state arbitration?’ (2020), Arbitration International.
⁵ Án lệ British Caribbean Bank Limited v. The Government of Belize, PCA Case No. 2010-18.
⁶ Án lệ Deutsche Bank AG v Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/09/02.
⁷ Như trên.
⁸ Án lệ Portigon AG v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/17/15.
⁹ Như trên.
¹⁰ Như trên.
¹¹ Điều 4 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 (đã được sửa đổi, bổ sung).
¹² Điều 5 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 (đã được sửa đổi, bổ sung).
¹³ Điều 6 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 (đã được sửa đổi, bổ sung).
¹⁴ Điều 35 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 (đã được sửa đổi, bổ sung).
¹⁵ Điều 5.5, Điều 36.2, Điều 39.3.d, Điều 58.3.b, Điều 65.3 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (đã được sửa đổi, bổ sung).
¹⁶ Điều 16 Luật Tố tụng hình sự 2015.
¹⁷ Điều 23 Luật Tố tụng hình sự 2015.
¹⁸ Điều 26 Luật Tố tụng hình sự 2015.
¹⁹ Điều 25 Luật Tố tụng hình sự 2015.
²⁰ Luật Đầu tư quốc tế ở đây được hiểu là pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngoài giữa các quốc gia, được quy định tại các nguồn của pháp luật quốc tế (các điều ước, tập quán, nguyên tắc chung...) và là một phần của Công pháp quốc tế.
²¹ Tham khảo CPTPP, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh Kinh tế Á Âu (VEAEUFTA), Hiệp định thương mại tự do Úc - New Zealand - Việt Nam (AANZFTA) và Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Hàn Quốc (VKFTA).
²² Điều 2 Điều khoản về trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế.
²³ Bình luận của Ủy ban pháp luật quốc tế của Liên hợp quốc về Điều 2 Điều khoản về trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế.
²⁴ Như trên.
²⁵ Bình luận của Ủy ban pháp luật quốc tế của Liên hợp quốc về Điều 5 Điều khoản về trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế.
²⁶ Như trên.
²⁷  Bình luận của Ủy ban pháp luật quốc tế của Liên hợp quốc về Điều 8 Điều khoản về trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế.
²⁸ Như trên.
²⁹ Như trên.
³⁰ Xem tại http://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi_intra/menu/sm/cbttdnntnh/dsdndnhnnql? Danh sách trên chưa bao gồm 03 ngân hàng Nhà nước mua bắt buộc (Ngân hàng TNHH MTV Dầu khí toàn cầu; Ngân hàng TNHH MTV Đại dương; Ngân hàng TNHH MTV Xây dựng Việt Nam) do Phương án cơ cấu lại đối với các ngân hàng đang được NHNN trình các cấp có thẩm quyền xem xét, phê duyệt.
³¹ Điều 4, 29 Luật Bảo hiểm tiền gửi 2012.
³² Khoản 4 Điều 5 Luật Quản lý và sử dụng vốn nhà nước để đầu tư vào doanh nghiệp sản xuất và hoạt động kinh doanh 2014.
³³ Án lệ Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/97/2.
³⁴ Án lệ Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/19.