Tính chất của bảo lãnh
Khoản 1 Điều 335 Bộ luật Dân sự định nghĩa “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
Định nghĩa nêu trên cho thấy, bảo lãnh là quan hệ một chiều. Trừ bảo lãnh ngân hàng, các loại bảo lãnh thông thường phổ biến là không có thù lao dù Điều 337 Bộ luật Dân sự cho phép các bên tự do thỏa thuận về việc có thù lao hay không.
Định nghĩa này cũng ngầm định rằng, bên nhận bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ này bằng việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Điều này cũng được khẳng định lại tại khoản 1 Điều 342 Bộ luật Dân sự, theo đó “trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó”.
Thêm vào đó, khoản 2 Điều 339 Bộ luật Dân sự quy định “bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn”. Đọc kết hợp các quy định này có thể thấy, chỉ có thể gọi được bảo lãnh khi: Nghĩa vụ được bảo lãnh phải đến hạn thực hiện; và phải có vi phạm nghĩa vụ này từ phía bên được bảo lãnh.
Khoản 2 Điều 335 Bộ luật Dân sự nêu rõ “các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Điều đó có nghĩa là khi các bên không có thỏa thuận khác thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con để vay vốn ngân hàng, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con. Trong thực tế cấp tín dụng, bảo lãnh thường được sử dụng phổ biến trong trường hợp nhóm công ty1.
Dễ thấy là biện pháp bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự khá hiệu quả đối với bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, điều đáng tiếc là văn bản pháp luật này còn thiếu vắng nhiều quy định giúp bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên bảo lãnh2
Bảm đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Bản chất của bảo lãnh trước hết là cam kết trả nợ thay bằng uy tín của bên bảo lãnh.
Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự quy định các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Phổ biến nhất là việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Biện pháp này cho phép bên nhận bảo lãnh có thêm sự bảo đảm được thanh toán bằng một số tài sản nhất định của bên bảo lãnh.
Có thể tổng hợp sự khác biệt chính giữa việc cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba3 và việc cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh: (Bảng 1)
Việc tồn tại song song giữa hai loại biện pháp bảo đảm nêu trên giúp các bên có thêm sự lựa chọn mức độ ràng buộc trách nhiệm mà mình cam kết. Đây cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến như Anh, Pháp hay Úc.
Phạm vi bảo lãnh
Khoản 1 Điều 336 Bộ luật Dân sự quy định “bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh”. Như vậy, một khoản vay có thể được bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ. Về điểm này, văn bản bảo lãnh nên quy định phạm vi bảo lãnh bao gồm cả các bản bổ sung, sửa đổi của hợp đồng vay liên quan.
Khoản 2 Điều 336 Bộ luật Dân sự đã nêu rõ “nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Như vậy, tiền lãi trên số tiền chậm trả cũng có thể thuộc phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định này đưa bảo lãnh phù hợp hơn với thực tế cấp tín dụng và quy định áp dụng cho hoạt động cấp tín dụng.
Cũng liên quan đến phạm vi bảo lãnh, theo quy định tại khoản 4 Điều 336 Bộ luật Dân sự, “trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi […] pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại”. Điều đó có nghĩa là ngân hàng sẽ mất biện pháp bảo đảm này đối với các khoản vay xác lập sau thời điểm pháp nhân bảo lãnh không còn tồn tại (trong trường hợp giải thể, phá sản hoặc trong một số trường hợp tổ chức lại công ty bảo lãnh).
Thêm vào đó, khoản 1 Điều 341 Bộ luật Dân sự, “trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác”.
Chấm dứt bảo lãnh
Điều 343 Bộ luật Dân sự liệt kê 4 trường hợp chấm dứt bảo lãnh, đó là khi: (i) Nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt; (ii) Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; (iii) Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; (iv) Theo thỏa thuận của các bên.
Căn cứ chấm dứt bảo lãnh khi nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt được hiểu là xuất phát từ nguyên tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ bảo lãnh là nghĩa vụ bảo lãnh mang tính phụ trợ cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Nghĩa vụ được bảo lãnh có thể chấm dứt vì nhiều lý do khác nhau như khi bên được bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ này, khi bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, hoặc trong trường hợp hủy bỏ hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh.
Liên quan đến trường hợp chấm dứt bảo lãnh theo thỏa thuận, các bên có thể quy định trong văn bản bảo lãnh rằng bảo lãnh chấm dứt trong trường hợp bên nhận bảo lãnh gia hạn thời gian thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh bổ sung, sửa đổi các điều khoản khác của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh khi chưa có sự chấp thuận của bên bảo lãnh. Cần lưu ý là thỏa thuận dạng này khá bất lợi cho bên nhận bảo lãnh.
Tương tự, các bên có thể thỏa thuận về việc nếu bên nhận bảo lãnh vi phạm bất cứ nghĩa vụ nào của mình theo bảo lãnh thì sẽ dẫn tới việc chấm dứt bảo lãnh. Tuy nhiên, dễ thấy là trong bối cảnh tài trợ vốn cho doanh nghiệp, rất hiếm trường hợp bên cho vay (là bên nhận bảo lãnh) lại cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với bên bảo lãnh. Nói cách khác, văn bản bảo lãnh thường là cam kết một chiều từ phía bên bảo lãnh.
Một bất cập là Điều 343 Bộ luật Dân sự không nêu rõ một trường hợp chấm dứt bảo lãnh khá hiển nhiên là khi hết thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Tất nhiên, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh chấm dứt vào một thời điểm xác định. Trong trường hợp này rõ ràng là bên bảo lãnh sẽ không phải chịu trách nhiệm đối với các khoản vay giải ngân hoặc được cam kết sẽ giải ngân bởi bên cho vay cho bên được bảo lãnh sau thời điểm này. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là liệu bên bảo lãnh có phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với các khoản tiền đã được giải ngân trước ngày hết hạn bảo lãnh nhưng chưa đến thời điểm phải hoàn trả vào ngày này? Không có câu trả lời rõ ràng nào trong các quy định hiện hành. Văn bản bảo lãnh có thể quy định rằng nó sẽ tiếp tục áp dụng đối với việc hoàn trả các khoản tiền đã được giải ngân hoặc được cam kết sẽ giải ngân trước ngày hết hạn bảo lãnh nhưng lại đến hạn sau ngày hết hạn bảo lãnh.
Quyền được hoàn trả của bên bảo lãnh
Điều 340 Bộ luật Dân sự quy định "bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Điều luật này gọi đây là quyền yêu cầu của bên bảo lãnh và được hiểu:
- Về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả số tiền đã trả thay sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Nói cách khác, trong trường hợp bảo lãnh vay vốn, bên bảo lãnh phải thanh toán cho bên cho vay số tiền bảo lãnh trước khi bên bảo lãnh có thể yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán theo quyền yêu cầu.
- Bên bảo lãnh có thể yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả ngay cả trong trường hợp bên bảo lãnh chỉ thanh toán một phần số tiền bảo lãnh. Điều đó có nghĩa là bên bảo lãnh có thể thực thi quyền yêu cầu của mình khi chưa thanh toán hết số tiền bảo lãnh được nêu trong văn bản bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh từ bỏ quyền yêu cầu của mình.
- Bên bảo lãnh chỉ được hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, không bao gồm các chi phí (đặc biệt là chi phí pháp lý) mà bên bảo lãnh phải chịu như là hệ quả của việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh theo văn bản bảo lãnh.
Cần lưu ý là Điều 340 Bộ luật Dân sự không nêu rõ liệu bên bảo lãnh có hay không quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả trong trường hợp bên bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh mà không phải do bên được bảo lãnh yêu cầu? Trường hợp này, có thể gặp trong thực tế, chẳng hạn khi công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con vay vốn tại ngân hàng mà không muốn cho công ty con biết về việc bảo lãnh do sợ công ty con sẽ “dựa dẫm” vào công ty mẹ trong việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả khoản vay cho ngân hàng.
Về điểm này, có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Anh, theo đó chỉ trong trường hợp bên bảo lãnh đưa ra cam kết thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu rõ ràng hoặc hàm ý của bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả4.
Một vấn đề khác đặt ra là quyền yêu cầu của bên bảo lãnh phát sinh vào thời điểm nào? Các quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự còn chưa đề cập vấn đề này. Nếu áp dụng nguyên tắc chung về thời hạn thực hiện nghĩa vụ nêu tại khoản 1 Điều 278 Bộ luật Dân sự, bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể thỏa thuận về thời hạn bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn trả cho bên bảo lãnh. Tuy vậy, bên bảo lãnh sẽ thực thi quyền yêu cầu của mình như thế nào nếu không có thỏa thuận hoặc các bên không đạt được thỏa thuận về thời hạn thực hiện nghĩa vụ hoàn trả này? Liệu có thể áp dụng tinh thần của khoản 3 Điều 278 Bộ luật Dân sự, theo đó “trường hợp không xác định được thời hạn thực hiện nghĩa vụ […] thì mỗi bên có thể […] yêu cầu thực hiện nghĩa vụ vào bất cứ lúc nào nhưng phải thông báo cho bên kia biết trước một thời gian hợp lý”, tức là liệu bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng cách thông báo cho bên được bảo lãnh trước một thời gian hợp lý?
Có lẽ cách tiếp cận nêu trên chưa thực sự hợp lý vì: (i) Chưa giúp bảo vệ một cách hiệu quả bên bảo lãnh; (ii) Sẽ rất khó xác định được một khoảng thời gian thông báo nào được cho là hợp lý, nhất là khi bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh dẫn tới việc gọi bảo lãnh; (iii) Không phù hợp với thông lệ quốc tế về bảo lãnh5, theo đó, quyền yêu cầu hoàn trả của bên bảo lãnh về nguyên tắc, phát sinh từ thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Cần lưu ý là về nguyên tắc, bên được bảo lãnh phải chịu lãi suất chậm trả trong trường hợp chậm thanh toán cho bên bảo lãnh số tiền trả thay (Điều 357 Bộ luật Dân sự).
Thế quyền của bên nhận bảo lãnh
Trong thực tế, trong đa số trường hợp ngoài biện pháp bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh còn nhận nhiều biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Pháp luật của nhiều nước như Anh, Pháp hay Úc công nhận quyền của bên bảo lãnh được thụ hưởng các biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh đã nắm giữ đối với nghĩa vụ được bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh hay phần nghĩa vụ mà mình bảo lãnh (subrogation)6. Cách tiếp cận này nhằm mục đích bảo vệ bên bảo lãnh: nghĩa vụ được bảo đảm được xem như vẫn có hiệu lực trên danh nghĩa và tương tự như vậy, các biện pháp bảo đảm vẫn được xem như được tiếp tục tồn tại vì lợi ích của bên bảo lãnh cho dù bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ này7. Bên bảo lãnh có quyền này ngay cả trong trường hợp cam kết bảo lãnh được đưa ra không phải theo yêu cầu của bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, bên bảo lãnh chỉ được thực hiện quyền này sau khi đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh.
Đối với pháp luật Việt Nam, Bộ luật Dân sự hiện nay chỉ công nhận quyền được hoàn trả của bên bảo lãnh như phân tích ở trên, chứ chưa đề cập việc thế quyền hưởng biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh nắm giữ đối với nghĩa vụ được bảo lãnh.
Trong thực tiễn xét xử, đối với các quan hệ bảo lãnh thông thường (cá nhân bảo lãnh cho cá nhân khác vay tài sản), một số tòa án chấp nhận việc bên bảo lãnh được hưởng biện pháp bảo đảm mà trước đây bên có quyền được hưởng8. Để bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh, pháp luật nên sớm công nhận quyền này của bên bảo lãnh.
Bên bảo lãnh là cá nhân chết
Khoản 4 Điều 336 Bộ luật Dân sự nêu rõ “trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết”. Như vậy, nếu phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh bao gồm cả các khoản vay được xác lập trong tương lai sau thời điểm xác lập bảo lãnh thì ngân hàng là bên nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu người thừa kế của bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với các khoản vay này.
Điều đáng tiếc là Bộ luật Dân sự không có quy định nào về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh các khoản vay phát sinh trước thời điểm bên bảo lãnh chết.
Khi áp dụng Điều 2294 Bộ luật Dân sự Pháp9, Tòa Tối cao của Pháp đã đưa ra giải pháp khá rõ ràng: nghĩa vụ bảo lãnh (các khoản nợ phát sinh sau thời điểm người bảo lãnh chết) chấm dứt và không được chuyển giao cho những người thừa kế của bên bảo lãnh. Chỉ có nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ phát sinh trước thời điểm người bảo lãnh chết mới được chuyển giao cho những người thừa kế này10.
Tuy nhiên, nếu đọc kết hợp khoản 4 Điều 336 Bộ luật Dân sự với Điều 343 và Điều 615 Bộ luật Dân sự, dường như những người thừa kế của bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với các khoản vay phát sinh trước thời điểm bên bảo lãnh chết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác11.
Bên bảo lãnh là doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản
Khoản 2 Điều 55 Luật Phá sản số 51/2014/QH13 (Luật Phá sản) quy định “trường hợp người bảo lãnh mất khả năng thanh toán thì việc bảo lãnh được giải quyết như sau:
a) Nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán phần còn thiếu;
b) Nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thỏa thuận khác”.
Như vậy, nếu bên bảo lãnh mất khả năng thanh toán thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh (được hiểu là nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn) và bên được bảo lãnh chỉ thanh toán phần còn thiếu nếu bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh; còn trong trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh chưa đến hạn thì bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thỏa thuận khác. Cần lưu ý thời điểm được sử dụng để xác định bên bảo lãnh hay bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh ở đây là khi người bảo lãnh mất khả năng thanh toán, tức là “khi không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ (khác với nghĩa vụ được bảo lãnh) trong thời hạn ba tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán” (khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản). Nói cách khác, nếu nghĩa vụ được bảo lãnh chưa đến hạn khi bên bão lãnh mất khả năng thanh toán thì việc bảo lãnh mặc nhiên chấm dứt. Ngược lại, nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã đến hạn thì chủ nợ có bảo đảm vẫn có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Vấn đề đặt ra ở đây là làm thế nào bên nhận bảo lãnh có thể thực hiện được quyền yêu cầu này? Rất tiếc là quy định của Luật Phá sản mới chỉ dừng lại ở việc đặt ra nguyên tắc, chứ chưa đưa ra câu trả lời cho câu hỏi này. Thực ra, việc yêu cầu thanh toán này chỉ có thể thực hiện thông qua việc khai báo khoản nợ với Quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, để có thể thực thi quyền chủ nợ của mình trong thủ tục phá sản của bên bảo lãnh. Nếu bên nhận bảo lãnh đã nhận được số tiền thanh toán một phần khoản nợ được bảo lãnh trước khi gửi giấy đòi nợ cho Quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thì phải trừ đi số tiền này và chỉ được khai báo số tiền còn chưa được thanh toán.
Luật Phá sản có cách tiếp cận nào trong trường hợp bên được bảo lãnh đều mất khả năng thanh toán? Khoản 3 Điều 55 Luật Phá sản đặt ra một nguyên tắc, theo đó “trong trường hợp người được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều mất khả năng thanh toán thì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh theo quy định của pháp luật”. Có thể hiểu về lý thuyết, việc mở thủ tục phá sản là lúc xuất hiện nguy cơ mà bên nhận bảo lãnh muốn tránh và cũng chính là thời điểm mà bảo lãnh phát huy tác dụng. Khoản 3 Điều 77 Luật Phá sản quy định bên bảo lãnh sau khi trả nợ thay cho doanh nghiệp mất khả năng thanh toán có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ và trở thành chủ nợ không có bảo đảm. Khi đó, bên bảo lãnh thế quyền của bên nhận bảo lãnh là chủ nợ có bảo đảm đối với khoản nợ được bảo đảm. Nếu đọc kết hợp hai quy định này có thể thấy theo quan điểm của người làm luật, khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán mà khoản nợ được bảo lãnh đến hạn thì bên bảo lãnh phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Cụm từ “theo quy định của pháp luật” khá mơ hồ và cần được hiểu theo hướng trong trường hợp bên bảo lãnh cũng mất khả năng thanh toán thì chủ nợ có bảo đảm có thể khai báo khoản nợ cả trong thủ tục phá sản của bên bảo lãnh lẫn bên được bảo lãnh để có thể thu hồi được toàn bộ khoản nợ.
Từ những phân tích ở trên có thể thấy, khuôn khổ pháp lý chung về bảo lãnh vẫn còn có một số bất cập, hạn chế nhất định. Các ngân hàng cần đặc biệt thận trọng khi nhận bảo lãnh, nhất là trong việc đàm phán và soạn thảo các văn bản về bảo lãnh để hạn chế các rủi ro có thể phát sinh và để đảm bảo có thể gọi bảo lãnh một cách hiệu quả.
1 Cần lưu ý nếu công ty mẹ là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, thì tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối với một công ty con do công ty này nắm giữ 100% vốn điều lệ không quá giá trị vốn chủ sở hữu của công ty con theo báo cáo tài chính quý hoặc báo cáo tài chính năm gần nhất tại thời điểm bảo lãnh; và tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối với công ty con do công ty nắm giữ trên 50% vốn điều lệ không được vượt quá giá trị vốn góp thực tế của công ty tại thời điểm bảo lãnh (khoản 4 Điều 23 Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp số 69/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014, được bổ sung, sửa đổi năm 2018.
2 Về điểm này, có thể tham khảo quy định của pháp luật Anh, G. Andrews & R. Millett, Law of Guarantees, 7th edn, Sweet & Maxwell, 2015.
3 Về bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, xem thêm Bùi Đức Giang, “Bảo đảm khoản vay bằng tài sản của bên thứ ba: Từ quy định pháp luật đến thực tiễn áp dụng”, Tạp chí Ngân hàng, số 7, tháng 4 năm 2020, 13-15.
4 Bản án Anson v Anson [1953] 1 Q.B. 636, 641–643.
5 Chẳng hạn như pháp luật Úc. Xem thêm T. Lennox, Australian Corporate Finance Law, LexisNexis, 2016, para. 7.015.
6Chẳng hạn trong pháp luật Anh, quyền này được ghi nhận trong Bản án Craythorne v Swinburne (1807) 14 Ves 160, bản án Re Lord Churchill, Manisty v Churchill (1888) 39 Ch D 174 và Điều 5 Luật Thương mại, kinh doanh sửa đổi (Mercantile Law Amendment Act) 1856.
7 Louise Gullifer, Goode on Legal Problems of Credit and Security, 4th edn., Sweet & Maxwell, 2008, para. 8.11.
8 Xem thêm bản án số 497/2008/DS-PT ngày 21 tháng 5 năm 2008 và bản án số 1061/2007/DS-PT ngày 14 tháng 9 năm 2007 của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.
9 Nguyên văn điều luật này là: “Les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l'engagement était tel que la caution y fût oblige”. Được viết trong một thứ tiếng Pháp cổ, điều luật này không thực sự rõ nghĩa.
10 Các bản án Cass.com., 29 juin 1982 và Cass. civ. 1re, 3 juin 1986; Laurent Aynès et Pierre Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, 8e edition, LGDJ, 2014, no.272.
11 Xem thêm Nguyễn Văn Minh và Bùi Đức Giang, “Một số tác động của pháp luật thừa kế tới hoạt động ngân hàng”, Tạp chí Ngân hàng, số 12, tháng 6/2020, 21-26.