Các biện pháp bảo đảm có vai trò quan trọng trong việc huy động các nguồn vốn tín dụng. Tuy các quy định hiện hành về cơ bản đã xác lập được hành lang pháp lý về tài sản bảo đảm, song vẫn còn bỏ ngỏ khá nhiều khía cạnh quan trọng nhất là đối với các tài sản vô hình. Bài viết sẽ tập trung phân tích một số nguyên tắc chung về tài sản bảo đảm theo quy định của Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 (BLDS) và một số loại tài sản bảo đảm đặc biệt đang ít nhiều đặt ra khó khăn trong thực tế xác lập, quản lý và xử lý bảo đảm.

 

 

1. Tổng quan về tài sản bảo đảm

Yêu cầu chung

Khoản 1, Điều 295, BLDS đặt ra yêu cầu “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Trong biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ thanh toán số tiền mà bên mua còn chưa trả cho bên bán theo hợp đồng mua bán và bên bảo đảm là bên mua trong khi bên nhận bảo đảm là bên bán. Do bên bán vẫn có quyền sở hữu tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ (khoản 1,Điều 331, BLDS) nên khi xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Đối với cầm giữ tài sản, chỉ cần tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ liên quan (Điều 346, BLDS).
Đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất, quy định này được hiểu rộng là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp. Như vậy, một người không thể thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác và biện pháp thế chấp sẽ bị vô hiệu trong trường hợp này do vi phạm điều cấm (hàm ý) của luật (Điều 123, BLDS).

Một câu hỏi đặt ra là có thể nhận bảo đảm bằng tài sản là đối tượng của điều khoản bảo lưu quyền sở hữu hay không? Khi áp dụng quy định nêu trên thì bên mua sẽ không được sử dụng tài sản này làm tài sản bảo đảm. Do đó, khi nhận tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm cần tra cứu thông tin đăng ký để xem tài sản mà mình dự kiến nhận làm tài sản bảo đảm đã là đối tượng của điều khoản bảo lưu quyền sở hữu hay chưa. Thêm vào đó, khoản 2, Điều 295, BLDS quy định “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Đây cũng được coi là một điều kiện hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Trong thực tế, vấn đề phải mô tả tài sản bảo đảm như thế nào thì sẽ được xem như đáp ứng được yêu cầu của quy định này không phải lúc nào cũng thực sự rõ ràng với các bên trong giao dịch.

Tài sản hình thành trong tương lai

Do biện pháp cầm cố đặt ra yêu cầu bắt buộc phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố (Điều 309, BLDS), cho nên không áp dụng được cho tài sản hình thành trong tương lai.
Hiện nay, vẫn còn một số ý kiến phản đối việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phần lớn là do tính không chắc chắn của loại tài sản đặc biệt này [1]. Khoản 3, Điều 295, BLDS cho phép sử dụng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm (bao gồm cả tài sản thế chấp).

Theo quy định tại khoản 2, Điều 108, BLDS, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:

(i) tài sản chưa hình thành; (ii) tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch. Như vậy, trong quan hệ thế chấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản còn chưa tồn tại về mặt vật chất hoặc là tài sản chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Cách tiếp cận này cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh, Úc…Cần lưu ý pháp luật về nhà ở hiện nay định nghĩa nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng (khoản 19, Điều 3, Luật nhà ở số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014), tức là chỉ xem xét đến yếu tố hình thành vật chất của nhà ở (tương tự cách tiếp cận nêu ở (i)), chứ chưa đề cập đến thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà ở (như trong cách tiếp cận nêu ở (ii)). Điều này, vô tình làm mất đi một biện pháp bảo đảm hiệu quả cho các tổ chức tín dụng (TCTD) khi tài trợ các giao dịch chuyển nhượng nhà ở đã được đăng ký sở hữu và khiến các bên phải sử dụng các cơ chế thay thế khá tốn kém và tiềm ẩn ít nhiều rủi ro cho cả người bán lẫn người mua nhà.

Điều đáng nói ở đây là như nêu ở trên theo quy định tại khoản 1, Điều 295, BLDS, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Rõ ràng là tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp vẫn chưa xác lập (được) quyền sở hữu của mình đối với tài sản này. Vậy, đâu là triết lý đằng sau quy định cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai?

Về điểm này, theo quy định tại khoản 1, Điều 319, BLDS, “hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Áp dụng vào trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, để dung hòa với yêu cầu về việc tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp có thể lập luận rằng, biện pháp bảo đảm này chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là thời điểm tài sản thế chấp đã hình thành và/hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Các văn bản hướng dẫn BLDS cần làm rõ khía cạnh này để tránh các tranh chấp có thể phát sinh từ việc giải thích khác nhau quy định. Như nêu ở trên, khoản 2, Điều 295, BLDS đặt ra yêu cầu là “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Điều đó, có nghĩa là tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của biện pháp thế chấp phải có thể xác định được một cách đầy đủ tại thời điểm tài sản đó hình thành hoặc tại thời điểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba
Định nghĩa về cầm cố

(Điều 309) hay thế chấp (Điều 317) trong BLDS chưa thể hiện rõ quan điểm của người làm luật về giá trị pháp lý của biện pháp cầm cố hay thế chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay của một bên khác.
Các văn bản hướng dẫn thi hành nên công nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này và cần làm rõ cả bản chất pháp lý của nó để phân biệt với biện pháp bảo lãnh.

Đối với bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, bên bảo đảm không cam kết trả nợ thay cho bên vay mà đơn thuần chỉ trao cho TCTD quyền đối với một trong các tài sản của mình mà thôi. Trong trường hợp bên vay không trả nợ dẫn tới việc xử lý tài sản bảo đảm thì bên bảo đảm có hai sự lựa chọn là trả số tiền được bảo đảm để rút lại tài sản bảo đảm hoặc là từ bỏ tài sản bảo đảm để cho ngân hàng xử lý thu hồi nợ. Trong trường hợp thứ nhất, bên bảo đảm sẽ phải trả một khoản tiền tương đương với giá trị của (phần) khoản vay mà mình bảo đảm; còn trong trường hợp thứ hai, nếu giá trị tài sản bảo đảm nhỏ hơn số tiền được bảo đảm thì ngân hàng chỉ có thể thu được số tiền tương đương với giá trị của tài sản bảo đảm mà thôi và sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm của bên vay đối với phần khoản vay chưa được thanh toán nếu không có các biện pháp bảo đảm hiệu quả khác đối với khoản vay này.

Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh trước hết đưa ra cam kết cá nhân bằng uy tín sẽ thực hiện thay nghĩa vụ trả nợ cho bên vay và do đó, TCTD có quyền đối với tất cả các tài sản của bên bảo lãnh. Sau đó (hoặc đồng thời), bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp một tài sản cụ thể nào đó của mình (hoặc xác lập một biện pháp bảo đảm khác) để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (khoản 3, Điều 336, BLDS), tức là nghĩa vụ trả thay cho bên vay trong trường hợp TCTD gọi bảo lãnh. Việc cầm cố hay thế chấp này không bắt buộc để bảo đảm hiệu lực của biện pháp bảo lãnh. Trong trường hợp bên vay không trả được nợ, TCTD sẽ gọi bảo lãnh và thường xử lý biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu sau khi xử lý bảo đảm TCTD không thu được đủ số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo lãnh thì TCTD sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm của bên bảo lãnh. Điều đó, có nghĩa là về nguyên tắc, TCTD sẽ có quyền đối với tài sản khác của bên bảo lãnh nhưng có thể sẽ có các xung đột về mặt lợi ích với các chủ nợ khác của bên bảo lãnh hay các bên khác có quyền đối với các tài sản này.
Có thể tổng hợp sự khác biệt chính giữa việc cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba và việc cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh như sau: (Bảng 1)

Việc tồn tại song song giữa hai loại biện pháp bảo đảm nêu trên giúp các bên có thêm sự lựa chọn mức độ ràng buộc trách nhiệm mà mình cam kết. Đây cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến như Anh, Pháp hay Úc.
Cho đến thời điểm này, các tranh cãi liên quan đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba dường như chỉ xoay quanh việc TCTD nhận biện pháp bảo đảm này thì có rủi ro vô hiệu hay không, mà vô tình bỏ qua một khía cạnh khác cũng không kém phần quan trọng là làm thế nào để bảo vệ hiệu quả bên bảo đảm, nhất là khi bên này thường không nhận được lợi ích gì (đặc biệt về mặt thương mại) khi đưa tài sản của mình vào bảo đảm cho khoản vay của một bên khác.

Khi bên bảo đảm là doanh nghiệp thì rõ ràng là bên này có ít, thậm chí không có được lợi ích nào từ việc xác lập bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác mà ngược lại, sẽ phải đối diện với rủi ro là tài sản của mình được sử dụng để bảo đảm có thể bị xử lý nếu bên này vi phạm nghĩa vụ hoàn trả đối với TCTD. Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014 (“Luật doanh nghiệp”) quy định người đại diện theo pháp luật của công ty không được sử dụng tài sản của công ty để phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Điều đó, dẫn tới hệ quả là nếu người đại diện theo pháp luật của công ty xác lập hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp để bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác mà không chứng minh được lợi ích của giao dịch này đối với công ty thì giao dịch bảo đảm này có nguy cơ vô hiệu do vi phạm quy định này (Điều 123, BLDS).

Đối với trường hợp bên bảo đảm là cá nhân, rất tiếc là các quy định của BLDS vẫn chưa đề cập đến khía cạnh này. Thiết nghĩ, nên có các quy định giúp bảo vệ bên bảo đảm đặc biệt này, chẳng hạn như công nhận quyền của bên bảo đảm được yêu cầu bên vay thực hiện hoàn trả mình trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm đã bị ngân hàng xử lý hay số tiền mà bên bảo đảm đã trả cho TCTD trong trường hợp rút lại tài sản bảo đảm. Đây cũng chính là cách tiếp cận của nhiều nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh hay Pháp nơi mà biện pháp bảo đảm này được công nhận một cách rộng rãi. Trong khi chờ đợi quy định mới, bên bảo đảm nên có thỏa thuận bằng văn bản với bên vay về việc hoàn trả này trước khi ký hợp đồng bảo đảm với TCTD.
Đối với TCTD khi nhận bảo đảm của bên thứ ba, trong hợp đồng thế chấp nên có điều khoản trong đó bên bảo đảm xác nhận đã được tư vấn (một cách trực tiếp khi không có mặt bên vay) về bản chất cũng như hệ quả pháp lý của giao dịch bảo đảm, tính chất nghiêm trọng của các rủi ro có thể phát sinh, về quyền của bên bảo đảm được lựa chọn xác lập hoặc không xác lập hợp đồng bảo đảm và khả năng đàm phán với TCTD về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm. Điều này, sẽ giúp làm cho “cuộc chơi” trở nên công bằng hơn cho các bên.
 
2. Một số loại tài sản bảo đảm đặc biệt
Thế chấp quyền tài sản

Tại nhiều nước trên thế giới, tài sản vô hình là nguồn tài sản bảo đảm chính cho tín dụng doanh nghiệp. Tuy nhiên, ở Việt Nam thì việc nhận bảo đảm bằng tài sản vô hình mà pháp luật Việt Nam gọi (một cách khá gây nhầm lẫn!) là quyền tài sản còn chưa phổ biến. Điều 115, BLDS định nghĩa “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Định nghĩa này, còn khá chung và sẽ khó áp dụng được trong thực tế. Điều đáng tiếc là phần quy định về giao dịch bảo đảm của BLDS không đề cập tới giao dịch bảo đảm bằng quyền tài sản. Điều đó, dẫn tới rất nhiều khó khăn trong việc áp dụng tính đến thời điểm hiện tại.

Một TCTD nọ đã tìm được một khách hàng có uy tín trên thị trường để cấp một khoản vay có giá trị lớn và hai bên dự kiến xác lập một hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ để bảo đảm cho khoản vay này do khách hàng này không còn các nguồn tài sản bảo đảm truyền thống khác như bất động sản, trong khi lại có các quyền đòi nợ rất “hấp dẫn” đối với TCTD. Tuy vậy, khi hai bên tiến hành đàm phán hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì lại gặp một cản trở pháp lý rất lớn là biện pháp bảo đảm này không được quy định trong BLDS. Thậm chí, cho dù luôn được coi là loại quyền tài sản điển hình nhất, song quyền đòi nợ cũng không xuất hiện trong khái niệm quyền tài sản của văn bản này. Chính điều này, làm cho việc thế chấp loại tài sản này trở nên mong manh hơn. Cũng cần nói thêm, đây là một biện pháp bảo đảm rất phổ biến và chiếm ưu thế trong danh mục tài sản bảo đảm tại các nước phát triển và rất có tiềm năng trở thành biện pháp bảo đảm chính trong cấp tín dụng có bảo đảm cho doanh nghiệp ở Việt Nam trong tương lai gần.

Ngay cả đến việc sử dụng thẻ tiết kiệm làm tài sản bảo đảm cũng ít nhiều bị đảo lộn bởi quy định mới của BLDS. Bởi vì theo quy định cũ của pháp luật về giao dịch bảo đảm và quy định hiện nay của Ngân hàng Nhà nước [2], cầm cố là biện pháp bảo đảm áp dụng cho thẻ tiết kiệm trong khi đó nếu áp dụng theo quy định của BLDS về cầm cố thì sẽ có rủi ro lớn cho TCTD nhận cầm cố thẻ tiết kiệm do một TCTD khác (là bên nhận tiền gửi) phát hành. Thực vậy, do cầm cố tài sản chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố (khoản 2, Điều 310, BLDS) nên biện pháp cầm cố của TCTD nhận cầm cố trong trường hợp này không có hiệu lực đối kháng với TCTD nhận tiền gửi bởi chỉ có TCTD nhận tiền gửi mới là bên nắm giữ số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm là đối tượng của cầm cố. Nói cách khác, nếu TCTD nhận tiền gửi sau đó nhận cầm cố chính thẻ tiết kiệm này thì sẽ có quyền ưu tiên thanh toán cao hơn so với TCTD nhận cầm cố ban đầu cho dù xác lập cầm cố sau. Hơn nữa, TCTD nhận tiền gửi hoàn toàn có thể thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ nếu đáp ứng được các điều kiện theo quy định của pháp luật, gây bất lợi cho TCTD nhận cầm cố ban đầu. Vướng mắc này, chỉ có thể được giải quyết nếu văn bản hướng dẫn công nhận thế chấp là biện pháp bảo đảm áp dụng đối với số dư tài khoản (bao gồm cả số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm) bởi vì khi đó thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác lập theo thứ tự đăng ký thế chấp.
Do đặc trưng của quyền tài sản là các tài sản không thể nắm giữ hay chuyển giao về mặt vật chất nên chỉ có thế chấp - vốn không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm (khoản 1, Điều 317, BLDS) - mới có thể áp dụng được cho quyền tài sản.

Có thể xem xét xây dựng trong các văn bản hướng dẫn thi hành các quy định chung áp dụng cho thế chấp các quyền tài sản (xác định rõ thế chấp là giao dịch bảo đảm áp dụng cho quyền tài sản, nêu danh sách các quyền tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo đảm, xác định quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp trong quá trình thế chấp trong đó có quyền khởi kiện liên quan đến tài sản thế chấp, quy định nghĩa vụ của bên thế chấp hay bên thứ ba phải hợp tác với bên nhận thế chấp để xử lý tài sản thế chấp, định giá tài sản thế chấp...). Cũng nên có các quy định riêng điều chỉnh việc thế chấp từng loại quyền tài sản.

Thế chấp phần vốn góp

Điều 182.1(e), Luật Doanh nghiệp quy định thành viên góp vốn công ty hợp danh có thể “định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách […] thế chấp, cầm cố”. Trong quy định này, nhà lập pháp tỏ ra khá do dự trong việc sử dụng thuật ngữ nên đã chọn giải pháp an toàn là sử dụng cả thuật ngữ cầm cố và thế chấp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không đề cập đến một cách rõ ràng khả năng thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn (TNTH) hay trong công ty cổ phần. Thực vậy, theo quy định tại khoản 6 Điều 50 của văn bản này, thành viên công ty TNHH có quyền “định đoạt phần vốn góp của mình bằng [….] cách khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty”. Hơn nữa, Điều 114, Luật Doanh nghiệp liệt kê một loạt quyền của cổ đông phổ thông trong đó không đề cập đến quyền sử dụng cổ phần làm tài sản bảo đảm. Điều đáng nói là điều luật này có quy định mở là cổ đông phổ thông có “các quyền khác” nhưng lại giới hạn là việc thực hiện các quyền này phải “theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty”. Do đó, nếu theo đúng câu chữ của quy định này thì cổ đông công ty cổ phần chỉ được sử dụng cổ phần để bảo đảm khoản vay nếu điều này được cho phép một cách rõ ràng trong điều lệ của công ty!

Khoản 5, Điều 6, Thông tư số 08/2018/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 20 tháng 6 năm 2018 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp quy định có thể đăng ký tài sản bảo đảm là “phần vốn góp trong doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp”. Tuy nhiên, văn bản này lại coi cổ phiếu là tài sản bảo đảm (khoản 6, Điều 6).

Theo quy định tại khoản 1, Điều 120, Luật Doanh nghiệp, “cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó”. Cổ phiếu không tự thân chứa các quyền hành động đối với công ty bởi vì các quyền phát sinh từ phần vốn góp như quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức và quyền được hưởng khối tài sản còn lại của công ty khi tiến hành thủ tục thanh lý cũng như mọi quyền phát sinh từ hợp đồng khác đối với công ty phụ thuộc vào việc đăng ký vào sổ cổ đông của công ty [3].

Xét về bản chất, cổ phần mới là đối tượng thực của giao dịch bảo đảm, chứ không phải cổ phiếu. Có thể so sánh cổ phiếu với Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất: trong trường hợp này thế chấp có đối tượng là quyền sử dụng đất, nhà hay tài sản gắn liền với đất chứ không phải là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.

Cổ phần trong công ty cổ phần hay phần vốn góp trong công ty TNHH là quyền tài sản (tài sản vô hình) và do đó, không thể giao được về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm. Hơn nữa, chúng thể hiện quyền chủ nợ của người nắm giữ (chủ sở hữu) cổ phần hay phần vốn góp đối với công ty. Do đó, thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp nhất đối với phần vốn góp và cổ phần bởi vì thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp (Điều 317, BLDS).

Khó khăn đáng kể nhất hiện nay khi nhận thế chấp phần vốn góp hay cổ phần chính là thủ tục chuyển quyền sở hữu phần vốn góp hay cổ phần được thế chấp khi xử lý thế chấp. Về nguyên tắc, người nhận chuyển nhượng phần vốn góp hay cổ phần hay người nhận phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm chỉ trở thành thành viên hay cổ đông của công ty sau khi (i) thông tin của họ được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành viên hay sổ đăng ký cổ đông của công ty có phần vốn góp hay cổ phần được thế chấp và (ii) công ty đã thực hiện thủ đăng ký thay đổi thành viên công ty TNHH hay thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng lập công ty cổ phần. Điều đáng tiếc là pháp luật doanh nghiệp hiện hành không có quy định nào về thủ tục đăng ký thay đổi thành viên công ty TNHH hay thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng lập công ty cổ phần khi xử lý thế chấp.

Thế chấp bất động sản khu công nghiệp

Khoản 2, Điều 149, Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2013 (“Luật đất đai”) quy định “đối với phần diện tích thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì người được Nhà nước cho thuê đất có quyền cho thuê lại đất với hình thức trả tiền thuê đất hàng năm; đối với phần diện tích thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì người được Nhà nước cho thuê đất có quyền cho thuê lại đất với hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm”. Tuy nhiên, nếu chủ đầu tư được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê và được miễn tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm (điểm c, khoản 4, Điều 174, Luật đất đai), có nghĩa là chủ đầu tư sẽ chỉ được cho thuê hoặc cho thuê lại đất theo hình thức trả tiền hàng năm mà thôi. Vấn đề đặt ra ở đây là nếu thuê lại đất từ chủ đầu tư theo hình thức thuê đất trả tiền hàng năm, thì doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp bị hạn chế rất nhiều về mặt quyền của người sử dụng đất so với hình thức thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê. Thực vậy, theo khoản 3, Điều 149, Luật đất đai, trong trường hợp này doanh nghiệp thuê lại đất không được chuyển nhượng, góp vốn hay thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại. Doanh nghiệp chỉ được thực hiện các quyền này đối với tài sản mà mình đầu tư xây dựng trên đất mà thôi. Đây là một cản trở không nhỏ đối với doanh nghiệp, nhất là khi huy động vốn từ các TCTD.
Khi cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp và nhận thế chấp tài sản gắn liền với đất, TCTD cũng chưa hẳn đã hoàn toàn yên tâm bởi pháp luật đất đai hiện hành còn thiếu vắng quy định về việc xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất trong khu công nghiệp.

Thực vậy, Luật đất đai chỉ nêu một nguyên tắc chung tại điểm C, khoản 1, Điều 175, theo đó, trong trường hợp doanh nghiệp được Nhà nước cho thuê đất hàng năm khi bán tài sản gắn liền với đất của mình thì “người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định”.

Khoản 3, Điều 81, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai, được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (“Nghị định 43”) giải thích thêm rằng “trường hợp người sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm đã thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất [...] nếu không thực hiện được nghĩa vụ với bên nhận thế chấp [...] thì Nhà nước thu hồi đất của bên thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất thuê hàng năm để cho người mua tài sản, người nhận chính tài sản bảo đảm thuê đất, trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác”.
Việc bán tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất khi xử lý thế chấp về bản chất cũng chính là một cách thức doanh nghiệp thuê lại đất có kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp bán tài sản gắn liền với đất của mình.

Tuy vậy, tính chất đặc thù của việc thuê đất trong khu công nghiệp nằm ở chỗ doanh nghiệp thuê lại đất từ chủ đầu tư, chứ không phải thuê trực tiếp từ Nhà nước nên có vẻ quy định nêu trên của Luật đất đai hay của Nghị định 43 không mặc nhiên được áp dụng.

Có thể lập luận rằng, do pháp luật hiện hành đã công nhận nguyên tắc áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự trong trường hợp pháp luật không có quy định nên có thể áp dụng quy định trên của Luật đất đai và của Nghị định 43 đối với trường hợp này [4]. Theo đó, bên mua tài sản thế chấp hoặc TCTD nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thanh toán nợ của bên thế chấp sẽ được chủ đầu tư tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định trong hợp đồng thuê lại đất ban đầu giữa chủ đầu tư và bên thế chấp hoặc mục đích khác do các bên thỏa thuận. Nói cách khác, các chủ thể này sẽ trở thành bên thuê mới trong hợp đồng thuê lại đất với chủ đầu tư.

Tuy thế, dễ thấy đây là một vấn đề quan trọng và pháp luật đất đai cần có quy định cụ thể, chứ không nên dành địa hạt cho việc áp dụng pháp luật tương tự để hạn chế các tranh chấp có thể phát sinh.
Trong thực tế, sự hợp tác của chủ đầu tư là một điều kiện quan trọng để đảm bảo việc xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất diễn ra suôn sẻ. Chính vì thế, TCTD nên cố gắng có được sự cam kết hợp tác này của chủ đầu tư ngay trong giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp.

Đối với việc xử lý thế chấp quyền sử dụng đất của doanh nghiệp thuê lại đất trong khu công nghiệp, theo quy định tại khoản 7, Điều 51, Nghị định 43 quy định “việc xử lý quyền và nghĩa vụ có liên quan giữa chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, […] và bên […] thuê lại đất thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự”. Điều đó, có nghĩa là việc xử lý thế chấp loại tài sản đặc biệt này chịu sự điều chỉnh không chỉ bởi các quy định có liên quan của pháp luật đất đai mà còn phải tuân thủ các quy định có liên quan của pháp luật dân sự. Đáng kể nhất là việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất này khi xử lý thế chấp phải được sự đồng ý của chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp theo quy định tại các Điều từ 365 đến 371, BLDS do (i) quyền sử dụng đất này phát sinh từ hợp đồng thuê đất ký giữa bên thế chấp và chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp và (ii) việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất này về bản chất là việc chuyển giao các quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng thuê đất này sang cho bên nhận chuyển nhượng.

Từ những phân tích ở trên có thể thấy, vẫn còn nhiều hạn chế và khoảng trống trong các quy định hiện hành về tài sản bảo đảm. Đối với tài trợ ngân hàng, các biện pháp bảo đảm phải giúp tăng cường lòng tin của chủ nợ có bảo đảm và rộng hơn là để phục vụ lợi ích chung, chính là lợi ích của hệ thống kinh tế, thương mại theo nghĩa rộng thông qua hiệu ứng đòn bẩy mà chúng tạo ra. Việc khắc phục các bất cập này là cần thiết nhằm góp phần khơi thông tín dụng trong thời gian tới.
 
[1] Xem thêm, Trương Thanh Đức,“ 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng”, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia Sự thật, 2017, trang 162 và 163.
[2] Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13 tháng 9 năm 2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước được bổ sung, sửa đổi năm 2006, 2011 và 2017.
[3] Louise Gullifer (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, 4th edition, 2008, para.1-47.
[4] Khoản 1, Điều 6, BLDS: “trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”.

TS. Bùi Đức Giang

Nguồn: TCNH số 20/2018